للتسجيل اضغط هـنـا



علاقة القانون العقاري بالقانون الاداري

نوان 1 : القانون العفاري. * عنوان 2 : القانون الإداري. * عنوان 3 : قانون أملاك الدولة. *

إضافة رد
  #1  
قديم 17-04-2010, 08:32
الصورة الرمزية موساوي معمر
موساوي معمر موساوي معمر غير متواجد حالياً
عضو
 
تاريخ التسجيل: Sep 2009
الدولة: ارض الله الواسعة ........ الشلف
المشاركات: 116
موساوي معمر will become famous soon enough
افتراضي علاقة القانون العقاري بالقانون الاداري

نوان 1 : القانون العفاري.
* عنوان 2 : القانون الإداري.
* عنوان 3 : قانون أملاك الدولة.











* لمحة حول تطور الوضع القانوني للملكية العقارية في الجزائر.
* تذكير ببعض مبادىء القانون المدني.


مــقــدمــة :

تضم المديرية العامة للأملاك الوطنية ثلاث مصالح (أملاك الدولة،مسح الأراضي،الحفظ العقاري) تتكامل أنشطاتهاوالتي كلفت،على نحو مبسط،في مجال أملاك الدولة،بالتسيير الإداري لأملاك الدولة،بمهام موثق الدولة وخبيرعقاري عمومي،أما في الشأن العقاري، إرساء على أسس مادية وقانونية صحيحة وحديثة الملكية العقارية،عمومية كانت أوخاصة، من خلال إعداد المسح العام للأراضي وتأسيس السجل العقاري.
إن الأداء الملائم لهذه المهام يتطلب من طرف أولئك الذين يكسبون معارف معمقة وجد واسعة تتضمن،بطبيعة الحال،التشريع الواضح المنظم لأنشطتهم المهنية(قانون أملاك الدولة، الأمرالمتعلق بمسح الأراضي والسجل العقاري،نصوص لاحقة)على أن التحكم فيها وتطبيقها لن يكون مثمر شريطة أن تستند على حد آدنى من المعارف المتضمنة للتطور الوضع القانوني للملكية العقارية في الجزائر وبالأخص في مادة القانون المدني.
إن عمليات التكوين المزعمة لن توجه للأعوان المبتدئين،بل الأمر يخص تحسين كفاءاتهم وتقوية قدراتهم المهنية.
لتحقيق هذه الأهداف، بما أن التكوين القاعدي غير متساوي للموظفين المعنيين،فإن المنهاج المختاريرتكز بالنسبة للبعض،على إنعاش الذاكرة،وذلك بتذكيرهم،بمنهجية،المبادئ الأساسية
للأجزاء المكونة لمعدل القانون العقاري،وللبعض الأخر، تمكينهم من الحصول على المعرفة البسيطة،العملية والمباشرة لهذه المبادئ.







الجزء الأول : تذكير ببعض مبادئ القانون المدني.
من المفروض أن موظفو أملاك الدولة والحفظ العقاري قد تلقوا خلال تكوينهم الأولي تعليما في القانون المدني، ولهذا سنقتصرهناعلى تذكير موجز ببعض المبادئ الأساسية للقانون المدني

1- بعض المبادئ العامة حول الحق والقانون
1.1 التمييز بين القانون الخاص والقانون العام
لغاية تسوية سلوك الإنسان الذي يعتبركائناإجتماعيا، يفرق القانون بين العلاقات التي تربط بين الإنسان وغيره من البشر والعلاقات التي تربط بين الإنسان والمجتمع،فالأولى تخضع للقانون الخاص والثانية تخضع للقانون العام.
في الواقع،القانون لايمكنه دوما الدفاع على نقس النمط عن المصلحة العامة والمصلحة الخاصة لأن هاتين المصلحتين لاتكونان دائما متساويتين؛لذا فإن نتائج هذه المعاينة تعبر عن الفروق بين القانون العام والقانون الخاص.
بوجه أخر،القانون الخاص يهتم بالعلاقات بين الخواص أما القانون العام يدير تنظيم الدولة وعلاقاتها والإدارات العمومية مع الأفراد.
ينقسم القانون الخاص إلى عدة فروع،الفرع الرائيسي هوالقانون المدني الذي يهتم بالأشخاص، الممتلكات والإلتزامات،بالجانب نجد القانون التجاري الذي يهتم بالعلاقات بين التجاروالأعمال التجارية،أما قانون العمل يسير العلاقات بين أرباب العمل والأجراء.
القانون العام الذي يشمل القانون الدستوري والقانون الإداري يعتبرقاتونا " مفرطا" متطور لـ"قائدة" الجماعات المحلية والأنشطة الإدراية أو منفعة عامة.إذن أساسيا هو"قانون إمتيازات".
لايوجد هنا،كما يتعقد الكثير" عالمان منفصلان" إذ توجد العديد من الحالات القانونية تخضع في الوقت نفسه للفانون العام والقانون الخاص.
وهكذا على سبيل المثال،فيما يتعلق بصفقات الأشغال العمومية مقارنة مع صفقات الأشغال الخاصة،علاقات الجوار بين توابع أملاك الدولة والتوابع الخاصة مقارنة بعلاقات الجواربين توابع خاصة.


في هذه الحالات، فإن التماثل الموجود من بعض النواحي يؤدي إلى تطبيق قواعد القانون الخاص،غير أن الفروق الموجودة أيضا في نواحي أخرى تؤدي أيضا إلى تطبيق قواعد خاصة وهي قواعد القانون العام.
وحول كل هذه المسائل وبما أن المصلحة العامة لهامقتضيات لن تكسب المصلحة الخاصة، فإن قواعد القانون الخاص نجدها مستبعدة نوعا ما بقواعد خاصة من القانون العام.ولكن في نطاق الذي لم يخرق فيه،فإن القانون الخاص يحتفظ بسلطته على المواد التابعة للقانون العام.

2.1 آثار القانون من حيث الزمان ومن حيث المكان
يجب إعتبار آثار القانون من جانبين: في الزمان من جهة وفي المكان من جهة أخرى.

1.2.1 آثار القانون من حيث الزمان
المادة 2 من القانون المدني هكذا مصممة: " القانون لن يدبر إلا على ما في المستقبل وليس له أثر رجعي".
عدم رجعية القانون تضمن إحترام الحقوق المكتسية، أي الحقوق التي أصبحت تنتسب لإرث الفرد وليس تلك التي تتكون من أمنيات لم تحقق بعد.
وعلى سبيل المثال،إن كان قانون جديد يمنع بيع شيئ معين الذي كان يستفيد،حتى الآن،من نظام حرية التجارة،لن يمكن بيع ذلك الشيئ من اليوم الذي يصبح فيه هذا القانون إجباريا؛ غيرأن المبيعات المحققة سابقا تفلت من الحظر،وعليه،فإن البائع ملزم بتسليم السلع والمشتري بدفع المبلغ المتفق عليه.
فتسوى إذن الوضعية القانونية طبقا للإحكام القانونية التي كانت سارية المفعول وقت إنجازها وتضبط أثارالعقد،مبدئيا،بالقانون الذي كان مطبقا يوم إنجازذلك العقد.
غيرأن،ثلاثة ملاجظات أساسية يحتفظ بها:
1. مبدئ عدم الرجعية لن يطبق على قوانين الكفاية والإجراء،لأن المتقاض لن يحصل على حقوق مكتسبة نظير إختصاص المحكمة أو أشكال الإجراء أمام المحاكم.


2.تطبيق القوانين الجزائية،بوجهة النظر لرجعيتها أوعدم رجعيتها،يخضع لقواعد خاصة.
3.مبدئ عدم الرجعية،بما أنه لم يدرج في الدستور،لم يفرض قانونيا على المشرع والذي لم يكون مرتبط بالقانون المدني أو بقانون عادي؛ عندما يحدث أن المشرع يقدم قانون رجعي، هذا الأخير يخرق ضمنا للمادة 2 من القانون المدني.
تعالج أيضا المادة 2 من القانون المدني إنقطاع آثار القانون في الزمن.فهي تشيرإلي أن القانون يمكن أن يلغى بقانون لاحق ينص صراحة إلغائه ويوضح " غير أن هذا الإلغاء يمكن أن يكون ضمني عندما يحتوي القانون الجديد على حكم مخالف لحكم القانون السابق أو ينظم مادة سبق تنظيمها بالقانون القديم".
طبعا، الإلغاء الضمني لن ينجم عن تعارض الأحكام بين القانون والنص الصادر من السلطة السفلة:إن كان تنظيم يعارض القانون فلن يلغى هذا الأخير ضمنيا، لأن التنظيم مخالفا له.
أخيرا،الإلغاء الضمني للقانون لن يمكن أن ينتج عن بطلان ولاعن إسنعمال متناقض حتي لو أستمر لعدة سنوات: الإستعمال يمكن أن يوظف كقانون في صمت القانون ولكن ليس ضد للغة القانون.

2.2.1 آثار القانون من حيث المكان
القصد من هذه المسألة هو التعرف على الأشخاص والأماكن الذين يطبق عليهم القانون.
القانون المدني (مادة 5 ومواد الفصل \\ " تنازع القوانين من حيث الزمن" تجيب عنها بثلاث قواعد هي :
1/ يخضع كل سكان القطرالجزائري لقوانين الشرطة والأمن (مادة 5 من القانون المدني)؛
2/ يسري على الحيازة،والملكية والحقوق العينية الأخرى،قانون موقع العقار(مادة 17 من القانون المدني).بمفهوم أخر فإن العقارات، حتى تلك التي يحوزها أجانب تخضع للقانون الجزائري.
3/ تخضع الحالة المدنية وأهلية الأشخاص لقانون دولة جنسيتهم(مادة 10 من القانون المدني)
وبناء على ذلك فإن القانين الجزائرية التي تتعلق بحالة وأهلية الأشخاص تسري الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية.

إن هذه القواعد الثلاث تحل مشكلة الشخصية أو إقليمية القانون.ويكون الحل بتمييز أساسي يتلخص في ما يلي: الشرطة،الأمن والعقارات تتعلق بالقانون الإقليمي،أي أن قانون الإقليم الذي تجري فيه الأحداث وتوجد الأشياء،وخلافا لذلك فإن حالة وأهلية الأشخاص تتعلقان بالقانون الشخصي بمعنى قانون البلد الذي ينتمي إليه الشخص.
لكن هذه القواعد الأساسية الثلاث من القانون المدني،ليس لها لوحدها آثار من حيث المكان، قواعد ثانوية تضم لها ونذكر:
* القوانين المتعلقة بأشكال وضيغ البينات للتصرفات القانونية،تعتبر قوانين إقليمية؛
* القوانين المتعلقة بأشكال و أجال المرافعة،تسير بقانون البلد الذي تمارس فيه الدعوى.
مبادئ عامة حول الشخصية القانونية والأهلية القانونية.- ii
1.2 الشخصية القانونية :
في التعبير القانوني " الشخص هو الكائن القادرللعب دور على ساحة الحق" فالأشخاص وحدهم لهم حقوق.
الأشخاص القانونية لن يشتملن فقط ما يقصد به في التعبير الجاري بالأشخاص أي، الكائن البشري،الفرد: يشتملن أيضاالكائنات الجماعية،تجمعات الأفراد وحتى ببساطة مصالح وكائنات إجتماعية أومجردة تمثل عن فكرة،إحتياج،خدمة.
إذا شركة ذات أسهم،ولاية،مؤسسة عمومية أوخاصة،إلخ...،يعتبرأشخاص قانونيين،بمعنى أن لهم حقوق كأي كائن بشري،ويمكن أن يكونا مالكين،بائعين،مشتريين،موصى لهم، مدينين،دائنين،ككل فرد.
ويعين عموما تحت إسم الأشخاص الطبيعيين،الأشخاص القانونيين الذين بعطي لهم التعبير المعتاد إسم الأشخاص وتحت إسم الأشخاص المعنويين كل أولئك الأشخاص القانونيين الذين يمنحهم التعبير القانوني لوحده صفة أشخاص.
يعتبر القانون الشخصية القانونية مرتبطة بالطبيعة الإنسانية.وعكس ذلك لايعتبر القانون الشخصية القانونية مرتبطة بالكائن الجماعي،مثالي أو مجرد:وليسوا أشخاص قانونيين إلا تلك الكائنات التي يعترف لهم القانون بالشخصية.بالنسبة للأشخاص الطبيعيبن،الشخصية القانونية هي الأساس بينما هي الإستثناء للأشخاص المعنويين.

2.2 الأهلية القانونية:

الأهلية القانونية هي " القياس للدور الذي يمكن أن يؤديه الشخص القانوني على ساحة القانون" إذن هي النطاق لحقوقه.
ليس لكل الأشخاص القانونيين نفس الأهلية القانونية:أهلية الأشخاص المعنويين غبر ممتدة كتلك الخاصة بالأشخاص الطبيعيين وتختلف مثل تلك الخاصة بالأشخاص الطبيعيين ذاتها.
ولكن،وفق المبدأ،الأشخاص الطببيعية لها كل الحقوق التي لاينزعه القانون منها،فيما ليس للأشخاص المعنوية سوى حقوق يمنحه لهم القانون:إذن فالأهلية القانونية هي القاعدة بالنسبة للأولين والإستثناء بالنسبة للثانين.
وغير المؤهلين هم الأشخاص الذين تكون الأهلية القانونية لديهم محدودة:إذن كل الأشخاص المعنويين هم غير مؤهلين؛ بعض الأشخاص الطبعيين هم كذلك.
لن يفهم إنعدام الأهلية ، كما يعتقد، بغياب الشخصية القانونية ويسحيل سوى تحديد للأهلية المرتبطة بها.
الأهلية القانونية تسمى أهلية مدنية عندما تكون لها صلة بالحقوق المدنية وأهلية سياسية عندما تكون لها صلة بالحقوق السياسية.أما الأهلية القانونية للأطفال القصرفهي محضامدنية.
تحتوي الأهلية القانونية إصطلاحين أساسيين هما:القدرة على الإنتفاع بالحق أو أهلية الإنتفاع والقدرة على إستخدام الحق أوأهلية ممارسته.
التمتع بالحق هو إكتساب القوة الشرعية على مايشتمله هذا الحق؛ممارسة هذا الحق،هي إستخدام تلك القوة الشرعية.يمكن أن تكون لنا الإنتفاع على مال دون ان يكون لنا حق الممارسة.فالقاصريتمتع بحقوقه المدنية ولكن لايمكنه أن يمارسها؛فتمارس هذه الحقوق بإسمه ولحسابه من قبل ممثل عنه.
بالإختصار،كل شخص طبيعي يتمتع،وفق المبدأ،بحقوقه المدنية منذ خلقه بشرط واحد يتعلق بجنسيته.مع ذلك،يمكن أن يفقد الشخص الطبيعي الإنتفاع ببعض الحقوق المدنية(هذا الحرمان من ألإنتفاع ينطق به القانون أوبموجب القانون بسبب التمنيع).أما بالنسبة للآشخاص الطبيعيين أهلية الإنتفاع هي القاعدة،إنعدام الأهلية هو الإستثناء.

وعكس ذلك،فإن الأشخاص المعنويين لن يتفعوا بالحقوق المدنية إلافي الحالة التي يسمح بها القانون(بصفة عامة،القانون لن يمنح لهم إلا الحقوق التي تبدوى ضرورية للقيام بمهامهم):فبالنسبة لهؤلاء الأشخاص إنعدام الأهلية هي القاعدة والأهلية هي الإستثناء.
فيما يخص أهلية الممارسة للحقوق المدنية،يمكن أن يكون شخص قانوني غير قادرعلى ممارسة، كليا أوجزئيا، للحقوق التي يتمتع بها.
إن الأشخاص المعنويين هم حتماوبالضرورة غيرقادريين على ممارسة حقوقهم بأنفسهم. لايمكنهم التعبيروالتصرف إلابواسطة ممثل عنهم،شخص طبيعي أو جمعية من أشخاص طبيعيين. فهذا الممثل الذي يقوم بإسم ولحساب الشخص المعنوي ممثل من طرفه،بالتصرفات قانونية التي توافق ممارسة حقوقه؛ عموما إن كان التمثيل يخص الإرادة فيكون من صنع الجمعية وإن كان التمثيل يخص الفعل فيكون من صنع الفرد.
أما بالنسبة للأشخاص الطبيعيين،فإن البعض منهم يكون أيضا غير قادرين لممارسة حقوقهم. فتارة لسبب ذو طابع فيزيولوجي:الطفل والمجنون ليس لذيهم القوة العقلية التي تتطلب القيام بالأفعال القانونية؛ولمصلحتهم الخاصة القانون يمنعهم من ذلك.وتارة آخرى لسبب ذو طابع أخلاقي: بعض المحكم عليهم غير جدريين للمشاركة في كل تظاهرات الحياة القانونية؛وفي راي أعلى تناسب القانون يبعدهم.
إن عديمي الأهلية ليسوا،من جهة أخرى كلهم غير قادريين.السبب الذي يبرر إنعدام أهليتهم لن يبررها بنفس الصرامة لكلاهما.بالنسبة للأولين (القاصرغيرالمأذون بإدارة ماله والممنوع) هم عديمي أهلية مطلقة،أي بمعنى كاملة أوشبه كاملة؛الأخرون (قاصر مأذون،سفيه أومغفل،معتوه غيرممنوع،...) هم عديمي أهلية نسبية أي بمعني جزئية،تكفي لتعين شخص يساعدهم لإبداء نشطاهم القانوني (يتعلق الأمر بعديمي الأهلية مرشيدين).

- مبادئ عامة حول الأموال والملكية :iii
1.3 تصنيف الحقوق المتولدة عنها الأموال :
من الضروري، في بداءة الأمر، أن نعرض تصنيف قانوني أساسي،الذي منه يرجع في كل لحظة مصطلحان في الحياة المهنية للممارسين للقانون العقاري وأملأك الدولة :إنه تصنيف

للحقوق التي تتولد عنها الأموال،وبالنسبة للحقوق العينية والحقوق الشخصية.

1.1.3 مبدأ التمييز
بالنسبة للأشياء (منقولة أوعقارية) يمكن،في الواقع،إكتساب حقوق من صنفين.
فمن جهة،هنالك حقوق تجعل من صاحبها على علاقة مباشرة بالشيء تمكنه،بعد ذلك ممارسة مباشرة على الشيء دون الجوء إلى أي شخص:فالحق الذي نحوزه على بيتنا هو حق من هذا الصنف الأول؛حيث يمكننا من إستخدام بيتنا،تأجيره،بيعه،أي بإختصار إستعمال الحق الذي لنا عليها،فلا نطلب أي شيء من الغير،إلا الإمتناع عن أي عمل يمكن أن يتعرض للإنتفاع أو ممارسة هذا الحق.هذا الصنف الأول من هذا الحق يحمل إسم الحق العيني:هو حق عيني لأنه حق على الشيء.
ومن جهة أخرى،هنالك حقوق تضع صاحبها على علاقة بشخص ويتولى،إذن ممارستها،مع إلزام هذا الشخص بما عليه أن يزوده به،الحق الذي عندنا على مستأجرين بيتنا هو حق من الصنف الثاني؛فلا يمكننا أن نحصل على الكراء إلا بمطالبة المستأجرين بدفع أقساطهم.إن هذا الصنف الثاني من الحق الذي يحمل إسم الحق الشخصي لأنه حق على شخص وليس على شيء.
مثل شركة تملك عقارات: إذن لها حق عيني على هذه الأموال أي حق الملكية.الشركاء المؤسسين لهذه الشركة ليس لهم حق عيني على تلك العقارات؛ليس لهم إلا حق شخصي على الشركة،وهو حق الدين.
حيث أن الحق العيني علاقة بين الشخص والشيء،فلايتضمن إلا عنصرين قانونيين:موضوع الحق أي الشخص والشيء الحق أي الشيء.
أما الحق الشخصي فهو علاقة بين شخص وشخص أخر بالنسبة إلي الشيء،ويتضمن ثلاثة عناصر قانونية هي: الموضوع النشيط للحق،أي بمعنى أخر الدائن، الموضوع المنفعل للحق أي بمعنى أخرالمدين،وأخيرا موضوع الحق،أي بمعنى أخر الشيء المستحق.
الحق العيني يعرف بفكرتين:مثال أن يكون مالك للشيء.أما الحق الشخصي لن يعرف تماما إلا بثالثة أفكار:مثال أن يكون دائن للشيء على شخصا ما.

2.13 أثار التمييز:

بمكن لصاحب الحق العيني المتصل مباشرة بالشيء أن يعارض كل من حائزعلى ذلك الشيء:فهو يحتوي ما يسمى بحف التتبع،بمعنى أنه يتبع الشيء في أي يد يوجد وأن صاحب الحق بمكن ان يمارسه رغم معارضة الجميع.الحق الشخصي الواقع على الشخص وليس على الشيء لايحتوي حق التتبع:لايمكن ممارسته إلاضد المدين أوضد من يخلفه في حقوقه وإلتزاماته.
الحق العيني،الواقع على الشيء،تعين له قيمة:منحنا رهنا على منزلنا؛أن أردنا منح رهنا ثانيا يكون هذا الرهن على قيمة العقارمنقوص منها الرهن الأول،بحيث أن الأول يسبق الثاني فإن الدائن الأول للرهن يجب أن يسدد له بالكامل قبل ان يستلم الثاني أي شيء؛إذن الحق العيني يجر حق الأفضلية.الحق الشخصي الموجه ضد شخص وليس ضد شيء معين، لايحتوي، مبدائيا،حق الأفضلية:إذا أقترضنا دين ثم دين أخر فإن دائننا المتتالين يمارسون حقوقهم على ذمتنا العقارية،بالتسابق،بمعنى لايفوق أحد الأخر بسبب الأقدمية.
إن القانون المدني في كتابه الثاث (المواد 614 إلى 881) يتطرق إلى الحقوق العينية الأصلية التي هي حق الملكية،حق التمتع(حق الإنتفاع،حق الإستعمال وحق السكن)،الإرتفاقات العينية وفي كتابه الرابع(المواد 882 إلى 1003) إلى الحقوق العينية التوابع التي هي الرهن الرسمي، حق التخصيص الرهني،الرهن الحيازي،حقوق الإمتياز.
أما الحقوق الشخصية فهي كيفيات عديدة جدا ولكنها ترجع كلها ألى مصدر واحد هو الإلتزام.

2.3 تصنيف الأموال :

هناك تصنيف قانوني أساسي ثاني ينافس، من باب الأهمية،التصنيف السابق:فهو تصنيف الأموال إلى منقولات وعقارات.
إن أحكام المادتان 683 و684 بينت مبدأ التصنيف خاصة للأموال بين "أموال منقولة" و"أموال عقارية".

إن الفائدة القانونية من هذا التصنيف جد هامة،فمن جوانب عدة،تضع الأموال فعلا لقواعد قانون مختلفة،حسبما إذا كانت مصنفة ضمن الأموال المنقولة أوضمن الأموال العقارية.لتحديد تلك الأفكار ببعض الأمثلة،نذكر بالأخص ما يلي:

* مالك لعقار يمكن أن يطالب بماله ضد كل شخص،وهذا ما لايمكن أن يفعله من فقد حيازة المال؛أما إن كان عقارا،الحائز عليه بدون سند لايمكنه رد المطالبة به إلا بإدعى التقادم،أما إذا كان منقولا،الحائز عليه يكتفي بالرد بـ" فيما يتعلق بالمنقولات الحيازة تساوي سند الملكية" (قانون مدني مادة 835- فقرة أخيرة).
* من يقتني عقارا لن يصبح مالك بالنسبة للغير،إلا بإتمام إجراء ألإشهار العقاري،فيما أن المالك لمنقول مادي،يمكن أن يقرض حقه للغير بدون أن يقوم،مسبقا،بأي إجراء للإشهار.
* العقارات لوحدها يمكن رهنها؛ أما المنقولات يمكن أن تستعمل كضمان حقيقي، هنالك إمتيازات منقولة، ولكن لم تعطي للدائن حق المتابعة،إلخ....
* إذن هنالك ضرورة أولية للتعرف بدقة من هي الأشياء المنقولة وما هي الأشياء العقارية. مبدائيا، إنها غاية البساطة، فالعقار هو الشيء الثابت،الذي لايتحرك ولايمكن تحريكه،المنقول هو الشيء المتحرك،ذلك الذي يتحرك أويمكن تحريكه على المراد. ولكن عند التطبيق يبدو معقدا أكثر؛ لذلك من المفيد تقسيم المسألة وتعيين فروعها.

1.2.3 ما هي الأموال المنقولة:

بمقتضى المادتين 683 و684 من القانون المدني يستخلص أن هنالك صنفين من الأموال المنقولة :
أ/ منقولات من حيث طبيعتها، والتي تسمى أيضا منقولات مادية ـ فهي الأشياء المادية، غير الأشياء العقارية (المادة 683 من القانون المدني "...كل الأشياء الأخرى هي منقولة..." حيث، يتبع أنها أموال منقولة، لباس،حيوان،سيارة،رحى متبنة،كتاب،مثلما خزانة،طاولة أو سرير.

وتعتبر كذلك منقولات من حيث طبيعتها : السفن،الباخرات،المواد الصادرة من تهديم عمارة، إلخ...
ب/منقولات بموجب القانون:القانون يمنح صفة المنقولات أوالعقارات ليس فقط للأشياء الحسية، بل وكذلك للحقوق.
من حيث الطبيعة،الحق هو شيء مجرد،ليس منقولا ولاعقارا،فالأشياء الحسية لوحدها ومن حيث طبيعتها يمكن ترتبها من بين المنقولات أومن بين العقارات.ولكن الحق لن يمثل على الأقل، في الذمة المالية،قيمة معينة،أي معادل مالا حقيقيا وبما أن الأمال تخضع لقواعد مختلفة،تبعا لكونها منقولات أو عقارات،فكان من الضروري تكييف لهذا التصنيق الحقوق التابعة له.
وبمقتضى المادة 684 من القانون المدني، تعتبر منقولات بموجب القانون"كل الحقوق المالية" من غير الحقوق العقارية والدعاوي الغقارية.
هذه الأموال المنقولات بموجب القانون،التي تسمى كذلك منقولات غير مادية، تتكون من الحقوق المنقولة بأتم المعنى (كل الحقوق الشخصية، أي الديون) والدعاوي المنقولة( كل الدعاوي الرامية إلى المطالبة بحق منقول أمام العدالة).

2.2.3 ماهي الأموال العقارية:

بمقتضى المادتين 683 و684 من القانون المدني،يستنتج أن هنالك ثلاثة أصناف من العقارات :
أ/ العقارات بطبيعتها،هذا الصنف الأول من العقارات يتضمن الأشياء المادية "لها وعاء مستقروثابت" والتي " لايمكن نقلها منه دون إتلاف" إنها العقارات المادية.
ويتعلق الأمر على الخصوص بالأراضي والبناءات.
ب/ العقارات بالتخصيص، يحتوي هذا الصنف الثاني من العقارات على الأشياء المادية التي هي منقولات بطبيعتها لكن القانون (القانون المدني) يصرح بأنها عقارات بحكم وجهتهم الخاصة.

وهكذا يعطي القانون المدني (المادة 683 الفقرة 2) صفة "الشيء العقار بالتخصيص" "الشيء المنقول الذي يضعه صاحبه في عقار يملكه،رصدا على خدمة هذا العقار أوإستغلاله يعتبر عقارا بالتخصيص ".
ونعني بالأخص الحيوانات والعتاد الملحق بالإستعمال أو الإستغلال لعقار فلاحي؛التجهيزات الملحقة بتسيير مصنع،المنقولات الملحقة بإستغلال فندق،الخ...
ج/ العقارات بالموضوع الذي تنطبق عليه، هذا الصنف الأخير من الأموال العقارية هو خاص بالعقارات غير المادية.
يحتوي:من جهة،على الحقوق التي تستند إلى الأشياء العقارية،بمعنى الحقوق العقارية، ومن جهة أخرى، الدعاوي التي تمكن من تحقيق هذه الحقوق، بمعنى الدعاوي العقارية.
المادة 684 من القانون المدني يصرح بـ " يعتبر مالا عقاريا كل حق عيني يقع على عقار، بما في ذلك حق الملكية،وكذلك كل دعوى تتعلق بحق عيني على عقار".

3.3 في حق الملكية ووسائل إكتسابه :

1.3.3 في حق الملكية :
إن دراسة حق الملكية يمكن أن تتمحور حول ثلاثة نقاط متعلقة بـ:
* الأولى،بمحتوى هذا الحق، ببعض التطورات حول تعريف و خاصيات الملكية.
* الثانية،موضوع هذا الحق،ببعض المحات حول نظرية حق الشفعة.
* الثالثة،العقوبة المترتبة عن هذا الحق، ببعض التوضيحات حول موضوع دعوى المطالبة.
1.1.3.3 تعريف وخاصيات الملكية :
بمقتضى المادة 674 من القانون المدني " الملكية هي حق التمتع والتصرف في الأشياء بشرط أن لايستعمل إستعمالا تحرمه القوانين والأنظمة".
يخول حق الملكية حينئد لصاحبه قدرتين قانونيتين،تلك لتمتع بالشيء وتلك للتصرف فيه.
إمتلاك حق التمتع بالشيء، معناه إمتلاك حق الإستعمال، وجنى كل الفوائد التي يجلبها.


إمتلاك حق التصرف بالشيء هو حق التصرف كما نشاء بالشيء خارج عن حدود الإنتفاع البسيط: التنازل عنه أي تحويله للغير،بالمقابل أومجانا،والحقوق التي لدينا عليه؛ إهماله، بمعنى التخلي عن الملكية بدون تحويلها للغير،الإفراط فيه،بمعنى تشوهه،تشتته،تحطيمه.
لقدرةالإنتفاع تتناسب اعمال مسماة بالإدارة التي تتباين في القانون مع أعمال التصرف.
يمكن لمالك الشيء،على الخصوص، أن يتنازل عن التمتع للغير: ولكنه مع ذلك يبقى مالكا له، حيث يحتفظ بحق التصرف فيه. أما الغير ليس له إلا حيازة الشيء،ليس له الملكية: حيث يقال أنه يحوز لفائدة الغير،مثلما هي الحالة بالنسبة للمنتفع، للمستعمل، المستأجر، المزارع، الدائن المرتهن،الخ... (هؤلاء الحائزين للغيرلا يمكنهم الإكتساب بالتقادم لملكية الشيء الذي هو هكذا بحوزتهم).
إن الملكية هي حق الإنتفاع والتصرف بالأشياء شريطة أن لا تستعمل بما يتنافى مع القوانين والأنظمة.
إذن فإن حق الملكية ليس مطلقا. حيث يحتوي على نوعين من القيود:الأول مبين بالمادتين 690 إلى 712 من القانون المدني،متعلقة بقدرة إستعمال الشيء (منع بعض كيفيات الإستعمال للأموال التي تتنافى والمصلحة العامة أو الخاصة،الإرتفقات القانونية)؛أما الأخر بتعلق بقدرة التصرف (قيود تتمسك بالأهلية القانونية؛نزع الملكية من أجل المنفعة العامة...).إذا بما أن حرية الإستعمال والتصرف هي المبدأ فهذه القيود إستثنائية.

2.1.3.3 في حق الإلتصاق بالعقار :
يقال أن هنالك إلتصاق عندما يرتبط قانونيا شيء أقل أهمية بشيء أكثر أهمية،بحيث أن الأول يظهر،من الناحية القانونية، إلتصاق للثاني.
إن نظرية الإلتصاق يمكن إختصارها في المثل القديم "الفرع يتبع الأصل".ومطبقا لحق الملكية،يمكن ترجمته هكذا: " ملكية الإلتصاق ترجع لمالك الأصل" (طبقا للمادة 676 من القانون المدني التي توضح أن " لمالك الشيء الحق في كل ثماره ومنتجاته وملحقاته مالم يوجد نص أو إتفاق يخالف ذلك".مما يفرض أن " ملكية الشيء منقولة كانت أوعقارية تعطي الحق على كل ماتنتجه وعلى كل ما يتوحد بالتبعية،طبيعيا كان أوإصطناعيا".

وسنقتصر هنا على التطرق إلى الإلتصاق بالعقار الذي يهمنا بصفة مباشرة.
قبل كل شيء فإن القانون المدني (المادة 675-الفقرة الثانية منها)يقرر أن "وتشمل ملكية الأرض ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد في التمتع بها علوا وعمقا" ويرتكز الإلتصاق هنا على أن باطن الأرض يتبع الأرض.غير أن المالك له حق محدود في باطن الأرض لأن هذا الحق لايمتد للثروات والموارد الباطنية التي،بمقتضى المادة 17 من الدستور،حددت على أنها ملكية عامة ومصنفة بقانون أملاك الدولة ضمن الأملاك العمومية.
إن القدرة على الغرس أو البناء هي من حكر حق الملكية لدرجة أن "كل ما على الأرض أوتحتها من غرس أو بناء أو منشأت أخرى يعتبر من عمل صاحب الأرض وأقامه على نفقته ويكون مملوكا له" ما لم يتم إثبات غير ذلك (مادة 782 من القانون المدني.
ولكن إذا ثبت أن البناءات والغراس والمنشأت لم تنجز من صاحب الأرض أوأنجزها بمواد غير مملوكة له، من سيكون أذن مالكها؟ إن من خلال هذا السؤال نرجع لنظرية الإلتصاق.
سنطبق هنا أيضا المبدأ الذي بمقتضاه الفرع يتبع الأصل: الفرع هو البناء أوالغرس:الأصل سيكون الأرض. فإن ملكية البناء أوالغرس تعود إذن لمالك الأرض،مع الإلتزام بتعويض الغير الذي كان يملك المواد أو الذي قام بالعمل،بدون ضررا للتعويضات التي قد تستحق من هذا الطرف أو الأخر.تلك هي بإيجاز الحلول المدونة في المواد 783 إلى 786 من القانون المدني.
إلي جانب وصف التوابع الإصطناعية للأرض، تجدر الإشارة إلى التوابع الطبيعية للأرض (طمي،جزر،جزر صغيرة ورسبات تتكون في مجري المياه؛...) التي تطرقت إليها المواد 778 إلى 781 من القانون المدني.
3.1.3.3 – دعوى الإسترداد :
يجب على كل من يواجه إعتراضا في الإنتفاع أو في ممارسة حقه في الملكية أن يحمي نفسه برفع دعوى أمام القضاء.
عندما يقتصر الإعتراض على إنخقاض بسيط لمنافع الملكية.فإن الدعوى القضائية ترمي إلى الطلب من القاضي:°1/ الأمر بالكف عن التعويض؛ °2/ منح تعويض عن الضرر الملحق.
غير أنه إذا كان التعرض الذي يشتكي منه المالك مرخصا به قانونا من قبل الإدارة، لايمكن

للقاضي أن يأمر بالكف عنه، ولايمكنه سوى الأمر بالتعويض عنه.
لكن هذه الدعاوي القضائية ليس لها خاصية بالنسبة لحق الملكية،ولا تختلف عن الدعاوي الأخرى التي بواسطتها يمكن للكل متابعة الإعتراف أو ضمان إحترام حقوقه.
ليس هنالك دعوى خاصة لحق الملكية إلا إذا كان التعرض يمتد إلى إنكار حق الملكية أي عندما يتم إبعاد المالك من قبل الغير الذي يحوز على ملكه والذي يزعم أنه يحوزه بصفته مالكا له. الدعوى التي ترفع،في هذه الحالة، هي دعوى خاصة التي ترمي إلى الإعتراف من طرف القضاء بوجود حق حصري للمطالب : إنها دعوى الإسترداد.
إن شروط ممارسة دعوى الإسترداد يمكن تصورها من أريعة وجهة نظر للأموال التي تطبق عليها،الأشخاص الذين ترفع ضدهم،المهلة التي يمكن رفعها وما تتطلبه من إثبات.
أ/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأموال:
وفق المبدأ،كل حق ملكية على الشيء منقولا أوعقارا هو مولد محتمل لدعوى الإسترداد.
فيما يخص العقارات،يجب تسجيل ميزتين هامتين.دعوى الإسترداد تكون مستحيلة :
1. ضد مال أدمج قي الأملاك العمومية،لأن هذا المال يصبح غير خاضع للملكية الخاصة، وبذلك فهو،في الواقع،يفلت من كل إسترداد؛ فالمالك الذي حرم منه لابمكنه إل المطالبة بالتعويص وليس بماله.
2.ضد مال أنتزع قانونا من أجل المنفعة العامة؛لأن المال الذي تم نزعه قانونا يتبع بالتأكيد لنازع الملكية، حتى إن كان الشخص الذي نزعت منه الملكية أستفد من التعويض ولم يكون المالك الحقيقي.
أما فيما يخص المنقولات، المشرع قد قيد كثيرا إمكانيات المطالبة، في صالح المعاملات التجارية.في هذا الصدد من القبول أن تعتبر،مبدائيا،المنقولات تابعة حقيقيا للذي صدق قي إكتساب الملكية بحسن النية.وهذا مدلول الصيغة المعروفة " فيما يتعلق بالمنقولات،الحيازة تساوي السند" (طبقا للمادة 835 من القانون المدني).
ب/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأشخاص :
إن دعوى الإسترداد، منقولة أوعقارية،تابعة لكل شخص له أ, صدق أن له حق الملكية على الشيء المكتسب من شخص أخر.ولكن ضد من تمارس الدعوى ؟

إن كان الأمر يخص المنقولات أو العقارات، فإن دعوى الإسترداد لن تمارس إلا ضد الشخص الذي يحوز على المال بسند الملكية : ولايمكن المطالبة بملكية الشيء لشخص لا يدعي بحوزته أو يعترف بعدم ملكيته.
إذا كان الأمر يخص المنقولات،فإن دعوى الإسترداد تكون،فوق ذلك،مشروطة بالتحفظات المنبثقة من القاعدة " الحيازة تساوي الملكية".لكي تصبح حيازة منقول تعادل سند الملكية،أي بمعنى لكي تكون المطالبة ممكنة،يجب أن توفي لشرط مزدوج: على الحائز إثبات حيازته و أن يكون حسن النية.
ج/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للأجال :
يمكن أن تمارس دعوى الإسترداد العقارية ما حييتم لايبرر المدعى عليه بنفسه أنه أصبح مالكا للعقار المطالب به،بأثر التقادم المكسب.
بصدد المنقول،دعوى الإسترداد، محصورة سابقا في حالات تطبيقها فهي كذلك بالنسبة للمهلة: بالنسبة للأشياء الضائعة أو المسروقة،دعوى الإسترداد ضد الغير الحائز بحسن النية لن تمارس ألا خلال السنوات الثالث التي تتبع يوم الضياع او سرقة الشيء (مادة 836 من القانون المدني)؛وفي حالات أخرى الدعوى ممكنة خاصة ضد الحائز سوء النية،فهي مسيرة بالقانون العام،أي خاضعة للتقادم لخمسة عشرة سنة.
ح/ شروط ممارسة الدعوى بالنسبة للإثبات:
كل من يرفع دعوى قضائية يجب أن يثبت الحق الذي يطالب به:إنه هو المدع وعلى عاتقه عبء الإثبات.بالتالي،المطالب يجب أن يثبت أنه مالكا.
2.3.3 – طرق إكتساب الملكية، الإكتساب بالتقادم:
يستخلص من أحكام الفصل الثاني ـ الباب الأول ـ الكتاب الثالث من القانون المدني(المادة 773 وما بعدها) أن طرق إكتساب الملكية تنتج عن :
* الإستلاء والتركة؛
* الإلتصاق بالعقار؛
* عقد الملكية؛
* الشفعة؛
* الحيازة.
يتعين الرجوع إلى المواد 773 إلى 843 من القانون المدني،التي هي قاعدة هذه المسائل.
ونكتفي بمعالجة أثار الحيازة المكونة في الإكتساب بالتقادم أو التقادم المكسب.
وفقا للمواد 827 إلى 830 من القانون المدني،فإن التقادم المكسب هو أثر لحيازة تمارس في مدة معيتة وحسب بغض الشروط.سنتفحص لإذن هذين العنصرين الأساسيين للتقادم المكسب: الحيازة،من جهة،الوقت،من جهة أخرى. بعد ذلك، نستخرج نتائج السباق لهذين العنصرين.
أي أثار التقادم المكسب.
1.2.3.3 في الحيازة اللأزمة لتحقيق التقادم المكسب:
إن التصرفات بمحض الإرادة (أي بمعنى تلك التي نكون أحرار لليقيام بها او التخلي عنها) وتلك التي نقوم بها بسهولة (أي بمعنى تلك التي نقوم بها برخصة من الغير) لايمكن أن تأسس الحيازة ولابإتباع التفادم المكسب.
بالإضاف لذلك،فإن الحيازة لا تؤدي دوما إلى التقادم المكسب.فلكي تستعمل كأساسا لإكتساب الملكية،يجب أن تكون : °1/ مستمرة وبدون إنقطاع؛ °2/ هادئة؛ °3/ علنية؛°4/ غير مبهمة؛ °5/ بصفة المالك.
1/ الحيازة المستمرة وبدون إنقطاع:
لكي يتحقق له التقادم المكسب،يجب على الحائز أن يجوز بإستمرار وبدون إنقطاع.الحيازة غير المستمرة ليست الحيازة المتقطعة: فعدم الإستمرارية لا تبطل الحيازة بل تمنعها فقط من أن تكون قاعدة للتقادم، عكس ذلك فإن الإنقطاع يبطل الحيازة.
2/ الحيازة الهادئة :
الحيازة ليست وسيلة شرعية للسلب.فإن أعمال العنف لا يمكن تأسس حيازة قادرة تدير التقادم.
3/ الحيازة العلنية :
الحيازة علنية << حينما تمارس على مرأى ومعرفة كل من أراد رؤيتها ومعرفتها>>.
التقادم له أثر إهدر حق المالك،ليس شرعي بمقدار الذي يمكن أن يراى ويعرف ما كان يحوز ضده:إن لم يراه أو يعلمه،حيث كل الناس قادرة على رؤيته أومعرفته،وأسفاه له.



4/ الحيازة غير المبهمة :
تكون الحيازة مبهمة حين وجود شك في الصفة التي يتصرف بموجبها الحائز.هذا الشك يفيد المالك المهدد بفقدان ملكه بالتقادم.
5/ الحيازة بصفة المالك :
الحيازة بصفة المالك هي الإكتساب بإرداة أن يصبح مالكا،لايمكن إكتساب الملكية بالتقادم إن كنا نحوز بصفة أخرى،مثلا بصفة المنتفع أو المستعمل.من لايحوز بصفة المالك لايمكن أن يكسب بالتقادم.
2.2.3.3. في المدة الزمنية اللأزمة لتحقيق التقادم المكسب :
من حيث المبدأ،يبدء سريان التقادم منذ اللحظة التي تقوم فيها الحيازة وفقا للشروط المطلوبة للتقادم.
نقطة إنطلاق التقادم ليست لحظة قيام الحيازة في الشخص الحائز الحالي بذاته؛ هذا الحائز يمكنه، إذن، أن يلحق حيازته حيازة بعض ممن سبقه (لاسيما مورثه).من ناحية أخرى، الحيازة التي بدأت يمكن أن تنقطع: وعليه، فإن نقطة إنطلاق التقادم تؤجل للحظة التي تستأنف فيها الحيازة. حين ينقطع التقادم فإن الحيازة السابقة لا تحصى.
ولاينبغي الخلط بين تعليق التقادم مع إنقطاع التقادم: الإنقطاع يمحي الماضي، التعليق يتركه قائما؛ إذا كان يجب تحقيق التقادم من خلال عشر سنوات وإنقطع بعد تسع سنوات لن ينجز إلا في عشر سنوات بعد إستئنافه، أما إن كان معلق ببساطة بعد تسع سنوات فينجز سنة بعد إستئنافه.
إذن فإن الأسباب التي تعلق التقادم تتمسك بحالات الأشخاص.وتكون إستثائية: التقادم لايسري على القصروالمحجور عليهم وكذا بين الزوجين.
إن المدة الزمنية المطلوبة،من حيث المبدأ،للتقادم هي خمسة عشر سنة (مادة 827 من القانون المدني).إذن التقادم بخمسة عشر سنة هي القاعدة في القانون الجزائري(في القانون الفرنسي التقادم الثلاثيني هي القاعدة)؛ كل تقادم مكسب لا يحدد له القانون مدة زمنية أخرى، لايتحقق إلا بعد خمسة عشر سنة كم الحيازة النافعة.


هنالك ثلاثة إستثناءات،إثنين منهما تقدم فب شكل تقادم مختصر:التقادم العقاري لعشر سنوات للحائز بسند صحيح وبحسن النية (المادة 828 من القانون المدني):التقادم المنقول لمدة ثلاث سنوات أو فوري للحائز عن حسن النية (مادة 836 من القانون المدني).عكس ذلك،
<< لاتكسب بالتقادم في جميع الأحوال الحقوق الميراثية إلا إذا دامت الحيازة ثلاثا وثلاثين سنة (المادة 829 من القانون المدني).
3.2.3.3. آثار التقادم المنجز :
من حاز وفقا للشروط المطلوبة وطوال المدة المطلوبة يكتسب ملكية الشيء.ويكتسب ملكيته التامة والكاملة، في الماضي ومثل للمستقبل وبالنسبة للناس جميعهم.
وتنتج آثار التقادم ضد كل نوع من الأشياء ماعدا،بطبيعة الحال، ضد تلك التي هي خارج التجارة: وعليه،فإن التقادم نموذج لإكتساب الملكية ينطبق على كل ما يمكن أن يباع، ولكن لا ينطبق على ما هو كذلك غير قابل الإمتلاك، الأملاك العمومية مثلا.
إكتساب الملكية بالتقادم لا يتم مع ذلك بقوة القانون. فالقانون يترك حرية تكريسه لفائدة من يكسبه بالتقادم، أو عدم تكريسه بشهادة توثيقية لتقادم المكسب، أو عند الإقتضاء، بحكم قضائي، واللذان يجب إخضاعهما لشكلية الإشهار العقاري ينتجا آثارهما القانونية.
يمكن كذلك أن يضمن إكتساب الملكية بالتقادم بمناسبة إنجاز عمليات المسح العام للأراضي و تأسيس السجل العقاري المنصوص عليها في الأمر رقم 75/74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975.
4.3.حق الإرتفاق (أو في تجزئة حق الملكية) :
إن حق الملكية قابل للتجزئة (مادة 844 وما يتبعها من القانون المدني).البعض من خاصيته يمكن أن يكسب بشكل حقوق عينية من قبل أشخاص أخرين غير المالك.
وإن حدث ذلك، المالك يحتفظ بحق ملكيته ولكن يحتفظ به منقوصا في محتوه ومضايق في ممارسته : نقول إذن أن الملكية مقيدة بالإرتفاقات وأن المستفيدين من هذه الإرتفاقات لهم تجزئة من الملكية.
يمكن أن يكون لنا على الأموال إما حق الملكية أو مجرد حق التمتع أو المطالبة بخدمات عقارية فقط.

إن إرتفاق التمتع يرتبط بالشخص المستفيد منه: ولذلك يوصف بالإرتفاق الشخصي.وعكس ذلك،فإن الخدمة العقارية ترتبط يالشيء ذاته ولذلك يوصف بالإرتفاق اعيني.
1.4.3.الإرتفاقات الشخصية (أو حق التمتع).
ولو أن حق التمتع مرتبط بالشخص فهو حق عيني،بمعنى حق مطلق،مضاد للكل ويتحمل مباشرة على الشيء.فلابد تجنب الخلطه مع الحق الشخصي للتمتع، على سبيل المثال،ذلك الخاص بالمستأجر الذي هوإلا دين ضد المالك وليس تجزئة للملكية.حق المنتفع يكون من الجراء منقولا أو عقارا حسبما ينحمل حق الإنتفاع على منقول أو عقار؛ حق المستأجر يبقى دائما منقولا، لأن كل حق شخصي هو حق منقول.
حقوق التمتع أو الإرتفاقات الشخصية عددها ثلاثة وهي : حق الإنتفاع (مادة 844 إلى 854 من القانون المدني) حق الإستعمال وحق السكن (مادة 855 إلى 857 من القانون المدني).
يمكن أن ينتج حق الإنتفاع عن وصية أو عقد بين أحياء.ولكي يكون له أثر،خاصة إتجاه الغير، يجب أن يشهر حق الإنتفاع بالمحافظة العقارية مثل كل العقود الناقلة لحقوق عينية. ينقضي حق الإنتفاع بـ: إنتهاء الأجل المحدد، وفاة المستفيد منه، ضياع كلي للشيء الذي يقوم عليه الإنتفاع وعدم إستعماله في مدة خمسة عشر سنة.
الإستعمال والسكن يشتملان على حق الإنتفاع الذي ينحصر إمتداده في ما هو ضروري للإحتياجات الشخصية لصاحب الحق وتلك لعائلته. إذن فهما حقوق إنتفاع محدودة.
2.4.3. الإرتفاقات العينية (أو الخدمات الغقارية).
خارجا عن حق الملكية أو أبسط حق التمتع، يمكن أن نحصل على حق على الأموال لكن فقط الخدمات العقارية المرغوب فيها.تعتبر هذه الخدمات العقارية إرتفاقات عينية: إرتفاقات لأنها تجزاءات للملكية،إخضاعات قانونية للمال المكتسب؛ عينية، لأن هذه الحالات مرتبطة بالأشياء ذاتها و لا بشخص المستفيد منها.
يقابل الإرتفاق العيني عقارين تابعين لمالكين مختلفين (مادة 867 من القانون المدني). وفي هذين العقارين، يسمى أحدهما العقار المرتفق وخاضعا للعقار الأخر الذي يسمى العقار المخدوم، وفي هذا الإتجاه فإن مالك العقار الأول ملزم بتحمل من مالك العقار الثاني بعض
التصرفات التي تتعرض لحق إنتفاعه أو يمتنع،لفائدة هذا الأخير عن بعض التصرفات

الخاصة بإنتفاعه الذاتي.هذا العبء الفروض على العقار المرتفق يرمي إالى جلب منفعة أو إمتياز للعقار المخدوم. ذلك هو التحليل العام لمفهوم الإرتفاق العيني.
وحسب القانون المدني فإن << ينشأ حق الإرتفاق عن الموقع الطبيعي للأمكنة، أو يكسب بغقد شرعي أو بالميراث >> (مادة 868).
ولا توجد قانونبا الإرتفاقات التي تنشأ عن الموقع الطبيعي للأمكنة إلا بمقتضى إلتزامات يفرضها القانون؛يتعلق الأمر إذن بإرتفاقات شرعية.أما تلك التي تكتسب بعقد قانوني أو عن طريق الميراث هي ناتجة عن إرادة الإنسان فإن الأمر يتعلق بإرتفاقات إرادية.
الإرتفاقات الشرعية موضوعها المنفعة العامة أو منفعة الخواص:بعبارات أخرى تصنف هذه الإرتفاقات،حسب موضوعها،كإرتفاقات ذات منفعة عامة وكإرتفاقات ذات منفعة خاصة.
ليس هنالك فرق من ناحية الطبيعة القانونبة بين الإرتفاق ذات منفعة عامة والإرتفاق ذات منفعة خاصة. ولكن، لللمصلحة العامة مقتضيات ليست لدى المنفعة الخاصة، الإرتفاقات المنصوص عليها في المصلحة العامة تمتد غالبا إلى البعيد في الخضوع لقانون الملكية،من الإرتفاقات المنصوص عليها في المصلحة الخاصة.
إن دراسة الإرتفاقات ذات المنفعة العامة (خاصة تلك المتعلقة بالمصافة، الإحتلال المؤقت، نزع الملكية، إستخراج المواد، الخ...) تتعلق بدرس القانون الإداري.
وبموجب مواده 693 إلى 712 تطرق القانون المدني إلى الإرتفاقات ذات المصلحة الخاصة المتعلقة على الخصوص بالأرض المحصورة، فصل الحدود، الإشتراك بالفاصل، مسافات البناءات.
وعليه فإن الإرتفاقات الإرادية نمثل ذاتها عبء غير شرعي يفرض على عقار للإستعمال و لمنفعة عقار أخر بواسطة تصرف إرادي صادر إما من مالكي العقارين أو مورثيهم.
وبمكن تأسيس كافة الإرتفاقات الإرادية بعقد يعبر عن إرادة مالك الغقار المرتفق.أما بعض الإرتفاقات الإرادية يمكن إثباتها إما بالتقادم المكسب، إما بالتخصيص من المالك الأصلي، على أنها لايمكن أن تشكل سند إكتساب إلا للإرتفاقات المستمرة والظاهرة(فقرة 2 من المادة 868 من القانون المدني).
الإرتفاقات المستمرة هي تلك التي يكون أو قد يكون إستعمالها مستمرا دون حاجة إلى فعل حالي من الإنسان(قنوات المياه،بالوعات،أعين، الخ...).
الإرتفاقات التي تحتاج للفعل الحالي للإنسان لممارستها تسمى بالإرتفاقات المتقاطعة (حق الممر،حق الإغراف،حق الإرعاء،الخ...).
بصدد الإرتفاقات، فإن المعيار القانوني للإستمرارية أو الإنقطاع هو تدخل فعل الإنسان في ممارسة الحق: تلك التي يمكن أن تمارس دون تدخل الإنسان فهي مستمرة أما تلك التي لا يمكن أن تمارس دون تدخل الإنسان فهي منقطعة.
الإرتفاقات الظاهرة هي تلك التي تعلن بمنشأت خارجية مثل الباب،النافذة،المجرى؛ أما الإرتفاقات التي ليس لها علامة خارجية لوجودها، مثل منع البناء على عقار أو البناء فوق علو محدد تسمى بالإرتفاقات غير الظاهرة.
التخصيص من الملك الأصلي ليس إلا سند إكتساب مثل الإكتساب بالتقادم بالنسبة للإرتفاقات المستمرة والظاهرة.
يتم إكتساب إرتفاقات من الملك الأصلي حين يتم إثبات أن العقارين المنقسمين حاليا كانا تابعين لنفس المالك وأنه هو الذي وضع الأشياء في الحالة التي نشأ عنها الإرتفاق (مادة 869 من القانون المدني).
5.3. في بعض القواعد الخاصة بسندات الملكية و الإيجارات :
1.5.3. سندات الملكية :
العقود المكتوبة الرامية إلى إثبات إلتزامات هي نوعين: العقد الرسمي والعقد العرفي.
1.1.5.3. العقد الرسمي :
يشترط القانون عقد رسمي لشرعية بعض الإتفاقات.
وهو كذلك خاصة للعقود المتضمنة لنقل ملكية عقار أو حقوق عينية عقارية، قواعد تجارية و عقود إيجار،التي يجب، تحت طائلة البطلان، أن تحرر في الشكل الرسمي (المادة 324 مكرر1 من القانون المدني).
في هذا الإطار، الهادة 30 من القانون رقم 90-25 المؤرخ في 18 نوفمبر1990 والمتضمن التوجيه العقاري يلزم كل مالك على أن يحوز على سند قانوني يثبت حقه للملكية.



مادة 30 ـ كل حائز أو شاغل لملك عقاري يجب أن يمتلك سند قانوني يثبت تلك الحيازة أو الشغل.
يجب التنبيه إلى أن القانون يلزم إثبات كل شغل بسند قانوني.بمعنى أخر،الشغل الواقع لملك عقاري لن يؤخذ قبليا بعين الإعتبار إلا إذا وجد في حالات الحيازة المنصوص عليها في المواد 827 إلى 829 من القانون المدني والتي سنتفحصها فيما بعد.
ـ العقود المحررة من طرف الموثقين :
العقد الرسمي هوالعقد الذي يشبت فيه شخص مكلف بخدمة عامة ومؤهلا قانونيا أحداث وقعت بحضوره أو تصريحات تلقاها من أشخاص في شكل حدده القانون.
العقد الرسمي يمكن أن يحرر من طرف الموثق أو من طرف إدارة مؤهلة قانونيا.
المادة 324 من القانون المدني توضح شرعية العقد الرسمي كما يلي :

مادة 324 : العقد الرسمي عقد يثبت فيه موظف أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة، ما تم لديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقا للإشكال القانونية وفي حدود سلطاته و إختصاصه.

فوق ذلك، القانون المدني أحصى كل العقود التي يجب أن تحرر في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان.وعليه فالمادة 324 مكرر1 من القانون المدني تنص :
مادة 324 مكرر1: زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي يجب، تحت طائلة البطلان، تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل عنصر من عنصرها، عن أسهم من شركة أو حصص فيها، أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي،ويجب دفع الثمن لدى الضابط العمومي الذي حرر العقد.
كما يجب تحت طائلة البطلان، إثبات العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي. وتودع الأموال الناتجة عن هذه العمليات لدى الضابط العمومي المحرر للعقد.
أما الأمر رقم 75-74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975 المتضمن إعداد مسح الأراضي العام

وتأسيس السحل العقاري، يصرح بموجب المادتين 15 و16 مايلي:

المادة 15- كل حق ملكية، كل حق عيني أخر متعلق بعقار،لن يقوم للغير ألا بالفعل وإبتداءا من يوم إشهاره بالسجل العقاري.
غير أن، نقل الملكية عن الوفاة يكون يصبح سري المفعول من يوم وفاة أصحاب الحقوق العينية.
المادة 16- العقود الإرادية والإتفاقيات الرامية لتكوين، نقل، تصريح،تغيير أو إلغاء حق عيني، لن تولد آثر،حتى بين طرفين، إلا من تاريخ إشهارها في السجل العقاري.
مما يقودنا للإستنتاج التالي:
كل عقد ملكية عقارية يجب أن يتوفر على شرطين:
- يكتسي صبغة العقد الرسمي محرر أمام موثق.
- يشهر بالمحافظة العقارية.
* الدفتر العقاري :
توضح المادة 16 من المرسوم رقم 76-63 مؤرخ في 25 مارس 1976 المتعلق بتأسيس السجل العقاري مايلي:
المادة 16- المعارضة على التسجيل لن توقف إشهار العقار المثقل بالرهن.إن رتبة هذا التسحيل المحتمل محافظ عليه بواسطة تأشير مسبق.
الحقوق الناتجة عن الترقيم النهائي (بسند قانوني أو عن التقادم المكسب) لن يتراجع فيها إلا بقرار من القاضي.
ولكن المواد 12،13 و14 من هذا المرسوم تميزفيما يخص الترقيم النهائي(مادتين 12و13) أو ترقيم مؤقت (مادة 14).
الترقيم المؤقت المطلوب من طرف مالك ظاهر بدون أي سند مثبت ولذي من أجله يمكن للمحافظ العقاري النطق في مدة 4 أشهر.
ويكون بسنتين (02) لما لن يتوفر لدى المحافظ العقاري العناصر الكافية للنطق.
بالنظر لما سبق يختر على بالنا سؤال :هل الدفتر العقاري يساوي سند الملكية ؟.

حول هذا الموضوع تختلف الأرأى والقضاة يشترطن أحيانا سند الملكية.على سبيل المثال: شركة ضمان القروض العقارية تشترط سند الملكية ولن تقبل الدفتر العقاري.
وما يتعلق حول هذا السؤال وللتعرف هل الدفتر العقاري يحل محل سند الملكية، تصرح المادة 19 من الأمر رقم 75-74 المؤرخ في 12 نوفمبر1975 على:
المادة 19- كل الحقوق الموجودة على عقار أثناء الإشهار في السجل العقاري، تسجل في الدفتر العقاري الذي يشكل سند الملكية.

* العقود الرسمية المحررة من طرف الإدارة :
العقود الصادرة من إدارة أملاك الدولة.
العقود المحررة بإسم الدولة من طرف مصالح أملاك الدولة لفائدة الخواص، المتضمنة نقل عقارات أملاك الدولة، تعتبر سنادات قانونية ورسمية.
<< إدارة أملاك الدولة هي موثق الدولة >>.
* العقود الصادرة من البلدية إن كانت منصوص عليها بالقانون:
"" السنادات الإدارية"" أوالعقود الإدارية الممنحة من البلديات أو الولايات في إطار الأمر المؤرخ في 26 فبراير 1974 المتضمن الإحتياطات العقارية والقانون رقم 86-07 المؤرخ في 04 مارس 1986 المتعلق بالترقية العقارية.
لقد رخص لهذه الإدارات التنازل عن أملاك الدولة في إطار تشجيع الترقية الغقارية أو في إطار ترقية السكن الفردي.ولتكن مثيتة، يجب أن تشمل هذه العقود على بعض الشروط.
المادة 20- التنازل المعين بالمادة 19 السابقة يثبت بعقد إداري محرر تبعا للكيقيات المحددة بالتنظيم الساري ومشهر لدى المحافظة العقارية المؤهلة إقليميا.
التنازل الموفق عليه معبأ بشرط فاسخ موجه لضمان التنفيذ الصحيح لجميع البنود والشروط المصرح بها في دفتر الأعباء المنظم للعملية المعنية.
إن قرار وزارة السكن المؤرخ في 1993 قد سمح بتسوية سندات الملكية للمرقيين الحائزين على عقود إدارية والتعليمة الوزارية المشتركة رقم 001 مؤرخة في 02 جانفي 1993 المكملة بالتعليمة المؤرخة في 27 أكتوبر1993 والتعليمة الوزارية المشتركة المؤرخة في 31 جويلية

1994 المتعلقة بتحرير سندات الملكية لفائدة المواطنين أصحاب قطع أرضية للبناء ذات مساحة
أقل من 400 م2، التي تمكن إعتبار العقود الإدارية كاعقود رسمية شريطة أن توضع إشارة أصل الملكية من طرف رئيس البلدية الذي تنازل عنها.
ملاحظة إستدراكية: عندما تتضمن العقود الإدارية منح إراضي متنازع فيها،ملكية خاصة لأشخاص، لايمكن تحقيق التسوية. من ثم، يمكن حل النزاعات إن كانت العقود الإدارية لا توفي لهذا الشرط: سنادات الملكية المحررة طبقا للمرسوم رقم 73-32 المؤرخ في 05 جانفي 1973 المتعلق بإثبات حق الملكية الخاصة.
إن هذا المرسوم الذي أتخذ في إطار عماليات الثورة الزراعية كان هدفه إثبات وجود حق الملكية على أرض زراعية.ويعلن بموجب المادة 3 عن كل الوثائق التي تعتبر رسمية بإقامة الدليل بصدد الملكية العقارية الزراعية.
المادة 3- تكون بالأخص الوثائق الرسمية بإقامة الدليل بصدد الملكية العقارية الزراعية أوللحقوق العينية:
* سندات الملكية المحررة والمسلمة من طرف إدارة أملاك الدولة، تنفيذا للقاونين المتعلقة بالتشريع العقاري.
* العقود الإدارية المؤسسة،الناقلة،المصرحة والمعدلة لملكية العقارات أو الحقوق العينية العقارية المحررة من طرف الضابط العمومي.
* القرارت القضائية المؤسسة،الناقلة،المصرحة أو المعدلة لملكية العقارات أو الحقوق العينية العقارية، الصادرة من القضاة وحكمت بقوة الشيء المقضي به.
* العقود الإدارية المؤسسة،الناقلة،المصرحة والمعدلة لملكية العقارات أو الحقوق العينية العقارية المعدة من طرف الضابط الوزارين والخاضعة لشكلية إشهار الرهن.
ينبغي التنبيه للطبع الإستثنائي لهذه الطريقة لتسوية سندات الملكية العقارية الزراعية، في إطار عملية خاصة الا وهي الثورة الزراعية.هذه التسوية أنجزت بالنظر لعقود الرسمية،العقود الإدارية أو حتى العقود العرفية الخاصة المسجلة قانونا.
المادة 4 من هذا المرسوم ينص كذلك:


المادة 4- فوق ذلك، تصلح لإقامة الدليل بصدد الملكية العقارية،العقود العرفية المسجلة والمشهرة طبقا للتنظيم الساري.
تتحقق هذه التسوية بعد عملية التحقيق التي تؤدي لتسليم:
- شهادات الملكية تعتبرعقود رسمية (مادتين 25 و28 من المرسوم السالف الذكر).
- بعد عملية مسح الأراضي، شهادات الملكية يجب أن تستبدل بدفاتر عقارية (مادة 35 من المرسوم السالف الذكر).
شهادات الملكية المسلمة على هذا النحو تبقى صالحة في البلديات غير الممسوحة.
2.1.5.3- العقد العرفي:
يختلف العقد الرسمي والعقد العرفي أساسيا الواحد عن الأخر لأن الأول يحمل توقيع وختم الضابط العمومي أو الموظف المخول له بتحريره ويشهد على صحته، أما الثاني يحمل ببسطة توقيع أشخاص خواص ولا يحتوي على أي ضمان لصحته، وينتج عن ذلك مايلي:
* العقد الرسمي دليلا بذاته، في حين أن العقد العرفي لن يكون كذلك إلا بعد إقراره أو التحقيق فيه من طرف القضاء.
* العقود الرسمية تكون دليلا بتاريخها يحتج بها إتجاه الغير وكذا الأطراف فيما لا تأخذ العقود العرفية تاريخا إتجاه الغير إلا يوم تسجيلها أو يوم وفاة أحد الموقعين عليها أو أخير يوم أن يثبت مضمونها بعقد رسمي.
* العقد الرسمي يكون دليلا إلا غاية تسجيله بالتزوير(الأمر الذي يستلزم رفع دعوى قضائية) في حين أن العقد العرفي لن يكون دليلا إلى غاية إثبات ما يخالفه.
3.1.5.3- عقود الإيجار:
الإيجار يجمع بين شخصين: شخص يعطي شيء للإيجار، هو المؤجر؛ والذي يستلم الشيء للإيجار، المستأجر.
بما ان الإيجار تعاقد، كل شخص يمكن أن يتعاقد إلا إذا صرح به غير مؤهل قانونيا.
بالنسبة للغير،الإيجار يحاج به منذ الحظة التي يكتسب فيها تاريخا ثابتا.وبالإستثناء، عقود الإيجار التي تتجاوز إثنى عشر عاما لايمكن الإحتجاج بها إلا بعد إشهارها بالمحافظة العقارية كعقد ناقل لحق عيني، الذي يخول للمستأجر حقا عينيا.

إن الأطراف المتعافدة لها الحرية لتحديد حسب رغبتها مدة الإيجار. إذن الإيجارات طويلة المدة ممكنة. مع الملاحظة أن عقد ألإيجار لأجل طويل ليس بالضرورة إجار حكري: ماعاد الأجل الطويل للإيجار(99 سنة غالبا) يتميز الحكر ببعض الشروط الأخرى للإتفاقية (إلزامية تحسن الأرضية،قلة الإتاوة،حرية التصرف والتمتع).
4- مفاهم عامة حول التأمينات :
التأمينات التي تضمن الدين ايست في صالح الدائن فقط بل هي كذلك في صالح المدين،بحيث تساعده للتحصل على القرض.النظرية القانونية للتأمينات ترتبط إذن بدقة بالنظرية الإقتصادية للقرض؛ حيث تستدعي هذه المادة إلى تجديد قانوننا المدني،الذي يرجع إلى عهد إين إحتياجات القرض،في الإقتصاد المسير،ليست لها علاقة ماهي عليها حاليا حيث يسيطرالإنفتاح الإقتصادي المتميز بتشجيع لتطور الإستثمار الخاص.
التأمينات تكون شخصية أو عينية.
ترتكز التأمينات الشخصية على توسيع ضمان الدائن مع إلحاق للمدين أوعدة مدينين إضافين الذين يزيدون من ذمتهم المالية لكل منهم،مساحة الضمان الموفرة للإلتزام؛ إنهما التضامن والكفالة.
التأمينات العينية ترتكز على تقوية ضمان الدائن،بتزويده خصيصا بضمان الإلتزام للمال الذي يتحصل على حيازته أو على قيمته التي تخول له حق الأولوية،إن التأمينات التي تعطي للدائن الضمان الخاص لدينه هي الرهن الحيازي و حق حبس الشيء، أما تلك لا تعطيه سوى حق الأولوية على قيمة الضمان الموجه خصيصا لدينه هما حق الإمتياز والرهن الرسمي.
1.4- الرهن :
1.1.4- هيئة الرهن :
1.1.1.4- تعريف :
تعرف المادة 882 من القانون المدني الجزائري الرهن بأنه عقد يكسب به الدائن حقا عينيا،على عقار لوفاء دينه،يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في إستيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان.
إذن الرهن تأمين عقاري ينعقد دون زوال الحيازة على المدين بإتفاقية، نص قانوني أو قرار قضائي يخول لصاحبه حق المتابعة و الأفضلية على العقار.
الرهن هو ضمان من الحق المدني يعطى للدائن وهذا الضمان مرهون للأموال العقارية للمدين. إن لم يسدد الدين في الأجال المحددة، يمكن أن يحجز المال المرهون ويباع بالمزاد العلني.
الرهن بطبيعته لا ينقسم ويمتد بكامله على كل العقارات المعينة وعلى كل جزء من العقار.
2.1.1.4- الخاصيات العامة للرهن :
مهما كان مصدره، الرهن له الخاصيات التالية: هو حق عيني ملحق عقاري و لا ينقسم.
أ/ الخاصية العينية :
هذه السمة الجوهرية ناتجة عن النعريف ذاته للرهن.وبعد ذلك كما توضحه المادة 882 من القانون المدني، الرهن يخول للدائن حق الأقضلية وحق المتابعة الذي يعارض الغير بالأخص الغير الدائن على العقار، وعليه فيمكن للدائن حجز العقار في أي يد كان وأن بالأفضلية ثمن العقار.
إن الخاصية الحقيقية للرهن تؤدي إذن إلى نتيجتين: يمكن للدائن فرض حقه للرهن على الدائينين الأخرين و ممارسة حق الأفضلية الذي يمكنه ويسبق على السعر المحدد لبيع العقارعلى الدائنين العادين والدائنين الراهنين لأسفل مرتبة منه.
من جهة أخرى،يمكن له أن يفرض حقه على الغير الممتلك للمال ويمارس حق المتابعة الذي يعطي له إمكانية حجز المال في أي يد كان.
ب/ الخاصية الملحقة:
تنص المادة 893 من القانون المدني على << لا ينفصل الرهن عن الدين المضمون،بل يكون تابعا له في صحته وفي إنقضائه،ما لم يتص القانون على غير ذلك>>.
الرهن حق عيني ملحق لدين أي ما يعني أن الرهن يفترض دين للضمان، فهو تأمين حقيقي يضمن تغطية الدين.
ج/ هو حق عيني عقاري:

تقضي المادة 886 من القانون المدني << لا يجوز أن ينعقد الرهن إلا على عقار ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك>>.
ويجب أن يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني،بالإضافة إلى ذلك،

أن يكون معينا بالذات تعيينا دقيقا من حيث طبيعته وموقعه،وأن يرد هذا التعين إما في عقد الرهن ذاته أو في عقد رسمي لآحق، وإلا كان الرهن باطلا.
إذن الرهن حق عيني لا ينعقد إلا على عقارات ويجب أن يكون الراهن مؤهلا للتصرف في تلك العقارات.(مادة 884 من القانون المدني).
ح/ الرهن حق عيني لايتجزأ:
أن مبدأ لاإنقسامية الرهن مطروحة بالمادة 892 من القانون المدني التي تصرح << كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل دين،وكل جزء من الدين مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها،ما لم ينص القانون أو يقضي الإتفاق بغير ذلك>>.
وككل التأمينات العينية، الرهن لا يتجزء، ويبقى قائما بأكمله على كل العقارات المخصصة أو على جزء من هذه العقارات. اللإنقسامية هي إلا ضمان إضافي مقدمة للدائن، فهو بمثابة الرهن و ليس من جوهره حتى أن الدائن يمكن أن يتخلى عنه بصراحة أو ضمنا.
إضافة لذلك، الرهن يخص التأمين ولا الدين الأصلي، ويمكن للدائن وحده أو وارثه أن يستظهر به.و تتحقق مصلحته عندما يتجزء العقار أو لما يتجزء الدين.
كذلك تظهر هذه اللإنقسامية تحت جانبين: الرهن لا يتجزء بالرغم من تجزئة الدين وبالرغم من تجزئة العقار.
خ/ الرهن هو تأمين بدون رفع اليد:
الرهن هو تأمين عقاري منعفد بدون نزع البد على المدين.
المواد 894 و895 من القانون المدني تنص على أنه يجوز للراهن التصرف في العقار المرهون و له الحق في إدارته والتحصيل على ثماره بدون التأثير على حق الدائن المرتهن.
2.1.4- إنشاء و مصادر الرهن :
بموجب المادة 883 من القانون المدني، لا يتعقد الرهن إلا بعقد رسمي أو حكم أو بمقتضى القانون.
إذن توجد ثلاثة أصناف من الرهون في التشريع الجزائري،الرهن القانوني الذي ينشاء بالقانون، الرهن القضائي الذي ينشاء بأحكام قضائية والرهن الإتفاقي الذي ينشاء عن الإتفاقيات،وعليه يجب دراسة نشاءة كل صنف من الرهن.


أ/ الرهن الإتفاقي :
ينشاء الرهن الإتفاقي من تعاقد مرتهن الذي هو تعاقد رسمي (عقد توثيقي) وملزم لطرف واحد بموجبه يتحصل الدائن من المدين أو من الغير،إنشاء الرهن لضمان الدين.
يجب أن يكون الراهن مالكا للعقار الذي يرهنه وأهلا للتصرف فيه، لن يصح الرهن بين الطرفين إلا بتدخل الموثق.يقصد المشرع من ذلك أن يكون الراهن واعي بأهمية تصرفه ويكون على علم بالنتائج التي تترتب عنه.
على الراهن أن يبدى عن إرادته أمام الموثق.ويسمح له أن يمثله غيره بموجب وكالة توثيقية والتي لا تكون عامة.بالنسبة للأشخاص المعنوية الراهنة تمثل من طرف مسييرها أو ممثلها القانونين الذين خولت لهم الصلاحيات من خلال المداولات.
يخضع إنشاء الرهن لـ: ـ الإتفاقية بين مالك العقار والدائن.
ـ لشروط خاصة متعلقة بموضوع وشكل الإتفاقية.

ب/ حق التخصيص :
ـ حق التخصيص منظم بالمواد 837 إلى 947 من القانون المدني.
ـ إنشاء حق التخصيص يخضع للشروط التالية:
يجب أن يكون حكما ملزما أو عقد مشابه له.
ـ يكون يتصرف حسب ما جاء في المادة 937 من القانون المدني << يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صادر في أصل الدعوى يلزم المدين بشيء معين>> ويستثني الأحاكم التي ليس لها قوة الشيء المقضي به (عدم إنقضاء أجال الطعن) الأحكام المتعلقة بالتحقيق القضائي (مثلا الحكم الذي يأمربفتح تحيق، معاينة).
الأحكام التي تبت في مسألة الإختصاص، تصرفات قضاء العفو ما عاد الحكم الذي يسمح بالمعاملة أو إتفاق بين الأطراف الذي يمكن أن يبرر نشاءة حق التخصيص(مادة 839 من القانون المدني) الأحكام الرافضة للطلب مهما كان القضاء الذي صدر منه حكم الإدانة : محكمة،مجلس، غرفة إدارية، ولا تهم كذلك طبيعة الإدانة (إدانة بدفع مبلغ من المال، إدانة بإلزامية التصرف أو الترك).

فيما يخص أحكام الإدانة الصادرة من محكمة أجنبية، يمكن أن تنشأ حق التخصيص إلا إذا كانت لها ضيغة التنفيذ (مادة 938 من القانون المدني).
* خاصيات حق التخصيص :
ـ حق التخصيص هو رهن خاص بالنبة للدين المضمون وبالنسبة لوعاءه.
ـ يجوز إتقاص حق التخصيص بمفهوم المادة 946 من القانون المدني.
ـ يسري حق التخصيص بنفس الأحكام التي يسري بها حق الرهن وخاصة ما يتعلق بالقبد وتجديده وشطبه وعدم تجزئة العقد، أثره وإنقضائه (مادة 947 من القانون المدني).
ج/ الرهن الرسمي :
الرهن الرسمي ينشأ بالقانون (مادة 883 من القانون المدني) وتمنح نوع هذه الرهون غالبا بالنظرلصفة الدائن.تثبت هذه الرهون بنصوص خاصة،وعكس القانون المدني الفرنسي فإن القانون المدتي لم ينص عنها.ويمكن أن نذكر كمثال للرهن الرسمي:رهن الخزينة،الرهن الرسمي للدائن على عقارات المدين في حالة الإفلاس(مادة 254 من القانون التجاري)، الرهن الرسمي الذي يمنح للصندوق الوطني للإحتياط والتوفير كضمان للقروض الفردية الممنوحة للبناء (مادة 175 من قانون المالية لسنة 1983)، الرهن الرسمي لإدارة الجمارك (مادة 292 من قانون الجمارك).
يوضح الرهن الرسمي من حيث الوعاء ومن حيث الدين المضمون بالنص الذي سنه.
في كل الأحوال،تشهر الرهون بالمحافظة العقارية لكي يحتج بها لدى الغير.
تسير أثار الرهن وإنقضاءه بنفس الأحكام التي تسير الرهن الإتفاقي.
3.1.4- قيد الرهن :
1.3.1.4- إمتدااد القيد :
إن إرادة تشجيع وتقوية القرض العقاري دفعت بالمشرع،منذ زمن،إلى ضمن الحماية الواسعة الممكنة للرهن،وتظهر هذه الحماية على مستويين:
* أولا من ناحية إمتداد ضمان حق الدائن المرتهن.
* ثانيا بالنظر للوسائل القانونية الممكن جعلها حيز التنفيذ لضمان التسديد الفعلي في أجل الدين المحدد.


ـ فيما يخص إمتداد ضمان حق الدائن المرتهن يكفي أن ندكر أهم الأحكام القانونية المنصوص عليها في هذا المجال.
ـ من تاريخ قيد الرهن، يبقى العقار المرهون لوفاء الدين في أي يد كان، فوق ذلك يشمل الرهن كافة التحسينات والإنشاءات الجديدة التي أحدثت على العقار المرهون.
ـ في حالة نزع الملكية من أجل المنفعة العامة للعقار المثقل بالرهن، ينقل مباشرة الرهن برتبته على التعويض لنزع الملكية.
ـ أثناء الترقيم الغقاري الذي يقع تبعا لتنفيذ المسح العام لإقليم بلدية معينة الذي يفرض تأسيس السجل العقاري الذي يحل مكان السجل العقاري القديم الذي كان يمسك على الشكل الشخصي، نقل الرهون يقع مباشرة تحت مسؤولية المحافظ العقاري دون أن يطلب الدائن ذلك.
ـ فيما يخص الوسائل الممكنة التي يلجأ إليها الدائن المرتهن لضمان تسديد دينه، يكفي ذكر جانبين:
* أولا إجراء الحجز العقاري، هذا الإجراء يحرك القوة العمومية لفائدة الدائن في حالة وجود مشاكل لإسترجاع الدين في الأجل المحدد له وأثره المباشر لن يكون فقط في منع المدين من التصرف في عقاره بل توقف وتوزع ثمار العقار المرهون و إيراده للدائنين مثلما يوقف ويوزع ثمن العقار(مادة 888 من القانون المدني و732 من قانون الإجراءات المدنية والإدارية).
* بعد ذلك،يمكن ذكر الوسائل المختلفة التي يمكن للدائن إستعمالها حتى قبل أجل الدين في حالة ما أو بتصرفات تطوعية من المدين أو إهمال، العقار المخصص للوفاء بالدين يمكن أن تلحق به إتلاف أو خسارة مضرة للدائن المرتهن من هذا الباب.يكفي أن نشير إلا أن للدائن المرتهن القدرة القانونية ليعراض على كل عمل أو تقصير من شأنه إنقاص ضمانه(مادة 898 من القانون المدني).
* يطلب تأمينا إضافيا أو يشترط أن يستوفي حقه فورا.
* يحل مكان المدين ويتصرف في كل المراحل المختلفة لعملية نزع الملكية من أجل المنفعة العامة (قدرة الإعتراض المنفعة العامة،نزع العقار أو كذلك قيمة التعويض).
كما سبق ذكره فإن الرهن تأسيسا يحظى بحماية كبيرة.



عند الضرورة، الدولة تستعمل قوتها للدفاع عن حق الدائن المرتهن.في اللحظة التي تمد يد المساعدة للدائن المرتهن،يجب التأكد،قبل النكريس القانوني لحقه أن هذا الأخيرقانوني.
بمعنى أخر، لما تضع الدولة قوتها من أجل الدفاع عن حق الدائن المرتهن، من المنطق الحرس من لحظة إنشائه بأثرقيد الرهن أنه حقا شرعيا، يدافع عنه غير قابل للطعن.والخلاصة أنه يجب التأكد على مستوى المحافظة العقارية من صحة القيد للرهن.لهذا السبب يشترط القانون عند تنفيذ هذا الإجراء أن تتوفر شروط شديدة من حيث الشكل والمحتوى.
2.3.1.4- الشرط المسبق لتنفيذ إجراء قيد الرهن :
بمفهوم المادة 904 من القانون المدني، لا يكون الرهن نافذا في حق الغير إلا إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن أشهر بالمحافظة العقارية.
تطبق هذه القاعدة لكل الرهون وبصفة عامة لكل التأمينات العقارية.المادة 905 من القانون المدني ترجع للنصوص المنظمة للإشهار العقاري في كل ما يخص قيد الرهن، تجديده، شطبه و والأثار المترتبة على ذلك.
يتم قيد الرهن في المحافظة العقارية مكان وجود العقار الخاضع للرهن.كل طلب لتنفيذ إجراء للإشهار العقاري مهما كانت طبيعته يتطلب إداع لدى المحافظة العقارية نسختين أصليتين للوثيقة التي ستشهر.
تسلم إحدى النسختين للمودع بعد أن وقع عليها المحافظ العقاري بإشرة تثبت تنفيذ الإجراء، أما الأخرى يحتفظ بها في المصلحة لغاية ترتيبها.
تنفيذ أي إجراء،بالإضافة لتأشرته في السحل العقاري المنظم بالشكل الشخصي أو العيني حسب الحالة فهو يصلح قانونيا للإحتجاج به أتجاه الكل.
هذا السياق العام يخص طبعا قيد الرهن.غير أنه،قبل تنفيذ الإجراء، يجب على المحافظ العقاري أن يتحقق من شروط الشكل والمحتوى للوثائق العروضة للإشهار.
3.3.1.4- تجديد القيد :
قيود الرهن المأخودة بالتجديد يمكن أن تطلب بدون تقديم السندات.وتنجز بنفس الشروط التي تمت فيها القيود الأولى.لابد أن يوضح أن موضوع الجدول هو تجديد قيد سابق ويحتوي فقط على إشارة التاريخ ومراجع القيد لتجديد.


4.1.3.4- إعفاء التجديد العقدي :
ينقضي القيد المرتهن إن لم يشطب في مدة عشرة (10) سنوات.وإن بقي الدين، يجب على الدائن أن يطالب بتجديد القيد غير ذلك، سيفقد صفته كدائن.ويفقد كذلك رتبته إن تأخر عن تجديد قيده، غير أن البنوك والمؤسسات المالية تستفيد من إعفاء تجديد القيد المرتهن الذي أخذ لفائدتها ويبقي صالحا لمدة ثلاثين (30) سنة طبقا لتعليمات المادة 96 لقانون المالية لسنة 2003.
إن جدول القيد، وتحت طائلة البطلان، يجب أن يحتوي بالإضافة للمعلومات العادية المذكورة سالفا الضيغة التالية: << قيد الرهن معفى من التجديد >>.

4.1.4- نظام الرهن :
ككل التأسيسات القانونية، ينشأ الرهن، يمتد ثم ينقضي.ولقد لحظنا حتى الأن الشروط التي ينشأ به الرهن.يبقى أن نقيس الأثار التي تنتج بالنسبة للمتعاقدين وكذا بالنسبة إلى الغير.يترك الرهن للمدين السيطرة على ذمته المالية وبالأخص المال الذي دفعه كضمان ولكن يمنح للدائن حق الراقبة كل التحركات التي تخص هذا المال.وفي حالة البيع، يمكن للدائن أن يحجز الشيء لضمانه يبن أيدي الغير المالك. كذلك، يمكن أن يؤدي الرهن لعمليات قانونية. يمكن للدائن أن يتنازل عن حقوقه الملحقة به ويستفيد بدوره من قرض المؤسسة.غير أن كل هذه النتائج محدودة في الوقت، وفي يوم من الأيام ينقضي الرهن.
دراسة آثار الرهن،إنتقاله وإنقضائه نفصل كما يلي:

1.4.1.4- آثار الرهن :
مهما كان مصدره، فإن الرهن يولد آثار مع ذلك بين المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير.
أ/ آثار الرهن بين المتعاقدين:
الرهن المقيد يعطي للدائن حق عيني ملحق بالعقار المرهون.
لما يكون الرهن قانوني، يبقى المدين دائما مالكا للعقار المرهون.
أما إذا كان الرهن إتفاقي، المدين ليس بالترتيب مالكا للمال، يمكن لشخص أخر بكفالة عينية أن يكون رهن كضمان لدين الغير.

غير أن المدين يبقى مدينا شخصيا للدائن المرتهن ويحتفظ بكل حقوقه على الشيء لما يكون الراهن كفالة عينية، ماعاد الأموال المرهونة التي يمكن أن تتبع للتنفيذ على الأموال الأخرى من الكفالة، ويمكن لهذا الأخير أ، يتجنب المتابعات بترك العقار المرهون.
بالإضافة إلى ذلك، يكون باطلا كل إتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم إستيفاء الدين في وقت حلول أجله المحددة أن يتملك العقار المرهون مهما كان الثمن أو أن بيعه بدون مراعاة الإجراءات التي فرضها القانون، غير أنه يجوز بعد حلول الدين أو قسط منه الإتفاق على أن يتنازل المدين لدائنه عن العقار المرهون وفاء لدينه (مادة 903 من القانون المدني).
يحتفظ الراهن بكل حقوق الملكية.يمكنه إدارة بكل حرية العقار المرهون وقيض كل ثماره إلى وقت إلتحاقها بالعقار (مادة 895 من القانون المدني)،يجوز للراهن التصرف في العقار المرهون وتكوين حقوق عينية جديدة(مادة 894 من القانون المدني) ولكن مبدئ الحفاظ على حقوق مالك العقار ليس قطعيا. وفي بدئ الأمر و حسب المادتين 896 و897 من القانون المدني بعض التصرفات (إيجار أقل من 9 سنوات،المخالصات بالأجرة مقدما لمدة لاتزيد على ثلاثة (03) سنوات ليست نافذة في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية. ويجب التذكير حسب ما جاء في المادة 328 من القانون المدني << يكون تاريخ العقد ثابتا إبتداء >> :
* من يوم تسجيله.
* من يوم ثبوت مضمونه في عقد أخر حرره موظف عام.
* من يوم وفاة أحد الذين لهم على العقد خط أو إمضاء.
* من يوم التأشير عليه على يد ضابط عام مختص.
غير أنه، للقاضي تبعا للظروف، رفض تطبيق هذه الأحكام فيما يتعلق بالمخالصة.ويستنتج أن الأمر متعلق بمخالصات، يمكن أن تكون نافذة في حق الدائنين حتى إن لم يكن لها تاريخ ثابت وذلك بإعفاء من القاضي.فيما يخص الإيجار الصادر من الراهن لا ينفذ في حق الدائن المرتهن إلا إذا كان ثابت التاريخ قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية أما إذا لم يكون الإيحار ثابت التاريخ على هذا الوجه، أو كان قد عقد بعد تسجيل التنبيه ولم تعجل فيه الأجرة،فلا يكون نافذا إلا إذا أمكن اعتباره داخلا في أعمال الإدارة الحسنة.

وإذا كان الإيجار السابق على تسجيل التنبيه تزيد مدته على 9 سنوات،فلا يكون نافذا في حق الدائن المرتهن إلا لمدة 9 سنوات، ما لم يكون قد سجل قبل قيد الرهن (مادة 896 من القانون المدني).
وإذا كانت المخالصة أو الحوالة لمدة تزيد على 3 سنوات، فإنها لاتكون نافذة في حق الدائن المرتهن إلا إذا سجلت قبل قيد الرهن،وإلا خفضت المدة إلى 3 سنوات (المادة 897 من القانون المدني).
بعد ذلك، فإن كل حدث يمكن أن يقلل من القيمة الإقتصادية للعقار يمنح الحق للدائن أن يتدخل. لذلك فإن المادة 898 من القانون المدني تسمح للدائن المرتهن أن يعترض على كل عمل أو تقصير من شائنه إنقاص ضمانه إنقاصا كبيرا وله في حالة الإستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية اللازمة وإن يرحع على الراهن بما ينفق في ذلك.
وعلى سبيل المثال، فإن الدائن يمكن أن يعترض لبيع العقارات من حيث وجهتها.وكذلك وفي حالة هلاك أو تلف العقار جزئي المرهون ينسب أو لا ينسب لخطء الراهن، يمكن للدائن المرتهن أن يطلب تأمينا كافيا (تأمين عيني أو تأمين شخصي)أو أن يستوفي حقه فورا(مادة 899 من القانون المدني).
وفي حالة هلك أو تلف كلي للعقار المرهون،يمكن للدائن المرتهن ينتفع من الإستبدال العيني و ينتقل رهنه إلى الحق الذي يترتب على ذلك من مبلغ التعويض عن الضرار أو مبلغ التأمين أو الثمن المقرر مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة (المادة 900 من القانون المدني).

ب/ أثار الرهن بالنسبة إلى الغير:
الرهن حق عيني ملحق بالتتابع ويمنح للدائن حق التقادم الذي يسمح له أن يستوفي حقه قبل الدائنون الأخرون وحق التتبع الذي يسمح له أن يتبع العقار الذي بين أيدي الغير الحائز.

1°) حق التقادم :
بمفهوم المادة 907 من القانون المدني << يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم تجاه الدائنين العاديين من ثمن العقار المرهون أو من المال الذي حل محل هذا العقار،بحسب مرتبة كل منهم

ولوكانوا أجروا القيد من يوم واحد >>.إن حق التقادم يمارس في لحظة توزيع ثمن العقار المرهون.ولكي يدعي حق التقادم،يجب على الدائن إن يجري القيد وقبل أن تقع أحداث محتملة تجعل حد لسير هذا القيد.

2°) حق التتبع :
حق التتبع هو الإمتياز الثاني للدائن المرتهن. وفي هذا الصدد تنص المادة 911 من القانون المدني : << يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن يقوم بنزع ملكية العقار المرهون من يد الحائز لهذا العقار، إلا إذا أختار الحائز أن يقضي الدين أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عنه >>.
إذن فإن حق التتبع يسمح للدائن أن يحجز العقار رغم بيعه ويمارس حقه بالتقادم. وعليه فإن حق التتبع يصبح المكمل الضروري لحق التقادم.
إن دراسة حق التتبع يقودنا إلى فحص النقاط التالية:
شروط ممارسة حق التتبع، إستعماله، إختيار الحائز.

2.4.1.4- قيد الرهن :
لا يمكن للدائن متابعة الحائز إلا إذا قيد رهنه (مادة 904 من القانون المدني).إذن فإن قيد الرهن
إلا شرط يحدد مرتبة الدائن وكذلك شرط لممارسة حق التتبع.
يمكن أن ينشب نزاع بين الحائز و الدائن المرتهن و يحل هذا النزاع بنظام أسبقية الإشهارات.وعلى سبيل ذلك، من مصلحة المشتري أن يتعرف عن الرهن السابق قبل إشهار سنده فإذا سدد للبائع بدون يتأكد من غياب الرهن الرسمي فإنه يتعرض للمتابعة من طرف الدائن ومن ثم التسديد للمرة الثانية الثمن.ولهذا فإن الثمن يودع بين أيدي الموثق (مادة 40 من القانون رقم 06-02 المؤرخ في 20/02/2006 يتضمن تنظيم مهنة الموثق).ويقوم هذا الأخير بإشهار البيع بعد أن يطلب جدول القيود من المحافظ العقاري.وعند حصوله على الجدول السلبي يدفع الأموال للبائع.




3.4.1.4- نقل الرهن :
إذا لم يستطيع الدائن المرتهن أن يرهن حقه لا شيئ يمنعه من التنازل عنه مباشرة و بصفة رئسية وذلك بنقل الرهن ذاته أوغير مباشر بصفة ملحقا وذلك بالتفاوض لدينه.حق الرهن يوجد في التجارة القانونية إذن يكون موضوع عمليات قانونية عن طريق المخالصة أو التنازل شريطة توفر الرهن و أن الأهلية المطلوبة للمتنازل.
يمكن أن يتحقق نقل الرهن إما عن طريق ملحق كنتيجة لنقل الرهن أوعن طريق رئيسي بمعزل عن الرهن.

4.1.1.4- إنقضاء الرهن :
يخضع الرهن لشروط مرتبطة به.وبما أنه حق قانوني يتأثر بالضرورة بسلسلة من التغيرات معلقة بشخصية الدائن وشخصية المدين أو كذلك لعلاقة الحق ذاته.لكن الرهن يخضع كذلك لشروط تضمن فعلياته.وبإنعدام القيد الرهن لا يمثل أي فائدة، لذا يجب تقديم أسباب إنقضائه لحق الرهن و أسباب إنقضائه المتعلقة بالقيد.
القاعدة هي << ينقضي حق الرهن الرسمي بإنقضاء الدبن المضمون >> (مادة 933 من القانون المدني).
ينقضي الرهن بطريقتين: عن طريق ملحق في نفس الوقت الذي يضمن الدين وعن طريق رئيسي بمعنى أن الدين المضمون يبقى قائما.

5.4.1.4- شطب الرهن :
إن شطب الرهن شكلية تهدف لتعريف أن القيد يعتبر غير موجود في المستقبل. لن ينجز الشطب بالنظر للطبيعة المادية لنص القيد بل بإشارة على الهامش ممضة من طرف المحافظ العقاري، تمثل هذه الإشارة شرح موجز للعقد الذي بموجبه تم الشطب.
يميز القانون المدني نوعين من الشطب:
- الشطب الإرادي.
- الشطب القضائي.

أ/ الشطب الإرادي :
يكون الشطب إرادي عندما يوافق الدائن لرفع اليد عن القيد إما أن يدفع له المبلغ و إما أن ينوي التخلي عن رهنه بمعنى أن يترك حقه العيني رفقا بمدينه.
من ثم فإن عقد رفع اليد يجب أن يحرر بالشكل الرسمي.

ب/ الشطب القضائي :
الشطب القضائي ينتج عن جكم أصبح نهائي. يجب على المدين إيداع لدى المحافظ العقاري شهادتين، واحد من محامه يثبت تاريخ تبليغ الحكم والأخر من ضابط المحكمة يشهد بأن سجلاته لا تحمل أي إستأنف أو معارضة. هتين الشهدتين يحتفظ بهما الماحفظ العقاري لإبراء مسؤوليته.

2.4- حقوق الإمتياز :
<< الإمتياز أولوية يقررها القانون لدين معين مراعاة منه لصفته. ولايكون للدين إمتياز إلا بمقتضى نص قانوني >> (مادة 982 من القانون المدني).
الإمتياز يكون حق عيني : يسمح بمعارضة الغير بحق التقادم الذي هو الجوهر والهدف؛ وكذا أحيانا لما طبيعة الأشياء تتماشى، ويمنح كذلك حق التتبع.
إن هذا الحق العيني الملحق مؤسس كضمان لحق شخصي وبذلك يكون مصيره تحت جانب صلاحيته،إلزاميته وإنقضائه،الخ...
لن ينتج حق الإمتياز عن إتفاق بين المتعاقدين،و لا يكون قضائي بل ناتج عن القانون.
تترتب حقوق الإمتياز إما على المنقولات وإما على العقارات.كلاهما يكونا عامة أو خاصة، حسب ما يترتبا على جمبع المنقولات و العقارات للمدين أو تتقتصر فقط على أحد المنقولات أو العقارات المعنية (مادة 984 من القانون المدني).

1.2.4- حقوق الإمتياز العامة و حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة المنقول :
حقوق الإمتياز العامة تترتب أولا على عمومية المنقولات، و إن لم توجد منقولات بقيمة كافية لتغطية الديون فإنها تترتب على عمومية العقارات.

حقوق الإمتياز العامة في مجملها لن تضمن مبالغ زهيدة و ليس هناك أي سبب لرهن مال على أخر. القانون المدني (مادة 990 و ما يلحقها) يحصي حقوق الإمتياز العامة و حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على المنقولات كما يلي :
- المصاريف القضائية.
- المبالغ المستحقة للخزينة العامة.
- مصاريف الحفظ والترميم الضروري للمنقول.
- المبالغ المستحقة للخدم، العمال و المستخدمين.
- المبالغ المستحقة لتوريد المأكل و الملبس.
- النفقة الغدائية.

2.2.4- حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على العقارات :
إن الحقوق الإمتياز الواقعة على العقارات و كمثيلتها التي تترتب على المنقولات، تثبت بفكرة العلاقة القائمة بين الدين الممتاز و قيمة العقار المرهون الممثل في اموال المدين. ولكنها تختلف بسمتين مميزتين التي تعطي لحقوق الإمتياز الواقعة على العقارات كل خصائص الرهن والتي تجعل منها في الواقع، رهون مميزة:
أ) تضم بالطبع حق التتبع؛
ب) تخضع لإجراءات الإشهار العقاري التي يعارض بها على الغير.شرط الإشهار هذا لا يحتوي على إستثنائيات منصوص عليها بالقانون.حق الإمتياز الواقع على العقار الذي لم يقيد في الوقت المناسب يصبح رهنا رسميا.
حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على العقارات هي موضوع المواد 999 إلى 1001 من القانون المدني.وها هو تحليل مختصر لأهمها :

1°) إمتياز بائع العقار :
مثلما لبائع المنقول، فإن لبائع العقار على الشيء المباع،لضمان تسديد ثمن البيع، إمتياز مؤسس على فكرة الإثراء المحصل للمدين من قبل الدائن. ولكن بينما لا يتضمن حق الإمتياز الواقع

على المنقول، بسبب طبيعة وعائه، إلا حق ضيق لتتبع فإن حق الإمتياز الواقع على العقار
يتضمن،لنفس السبب، على حق التتبع بكامله؛ وإن وقعت عدة مبيعات متتالية يكون الثمن مستحق جزئيا أو كليا، يفضل البائع الأول على الثاني والثاني على الثالث وهكذا.
2°) إمتياز المهندس المعماري :
للمهندسين المعماريين، المقاولين والعمال، الذين وظفوا لتشييد،إعادة البناء أو ترميم العمارات أو منشأت أخرى يكون لهم إمتياز على زيادة القيمة المحصلة من أعمالهم على العقار (مادة 1000 من قانون المدني).
عماليا فإن هذا الإمتياز هو تطبيق نادر.
3°) إمتياز الشركاء :
للورثة الشركاء إمتياز على عقارات التركة لضمان القسمة بينهم، المطالبات بمعدل القسمة وإسترجاع القطع. يخص هذا الإمتياز كل القسمات في الشيوع، إن كانت ميراثية أم لا، وكل الديون بين الشركاء في الشيوع المرتبطة بالقسمة (مادة 1001 من القانون المدني).إن هذا الأساس العقلني للإمتياز الذي يشبه إمتياز البائع، هو فكرة إدماج في الدمة العقارية.
وللإمتياز الخصوصيات التالية :
- الإمتياز يكون دائكا قانونيا وليس هنالك إمتياز دون نص قانوني.
- يمنح الإمتياز بالنظر لنوعية الدين و لا لصفة الدائن.
- يمنح الإمتياز حق التقادم. وهذا هو الأثار الأساسي للإمتياز.
و هل يمنح كذلك حق التتبع ؟
الجواب متعلق بصنف الإمتياز و عليه فإن القانون المدني يبين حقوق الإمتياز العامة، حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على منقول و حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على عقار(مادة 984 من القانون المدني).
فيما يتعلق بحقوق الإمتياز العامة فإن المادة 986 فقرة 3 توضح أن هذه الحقوق لا تتضمن حق التتبع.وعكس ذلك فإن حقوق الإمتياز العقارية الخاصة تعتبر رهون ممتازة ملائمة بحق التتبع (مادة 986 فقرة 1 من القانون المدني).
بالنسبة لحقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على المنقولات، نلحظ أن البعض منها كحقوق إمتياز

المؤجر، صاحب الفنذق وبائع المنقول تتضمن حق التتبع.إذن فمشكل حق التتبع لن يتطرح
بالنسبة للأخرين. ونفكر أن كل حق إمتياز خاص واقع على منقول يتلائم بحق التتبع، ولن يمارس هذا الحق إلا في حالة عدم تطبيق قاعدة " الحيازة تعني الملكية فيما يتعلق بالمنقولات " إما عند إثبات سوء نية الحائز أو إذا سرق المنقول أو عثر عليه و إخيرا إن كانت منقولات معنوية.
وهكذا تكون حقوق الإمتياز حقوق عينية و كذلك حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على منقول و حقوق الإمتياز الخاصة الواقعة على عقار.فهي لا تجزأ فكل مال مثقل بحق إمتياز يستوفي الدين كله و كل جزء من الدين مضمونا بكل العقار.

3.4- الرهن الحيازي :
بموجب المادة 948 من القانون المدني << الرهن الحيازي عقد يلتزم به شخص، ضمانا لدين عليه أو على غيره، أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعينه المتعاقدان، شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حبس الشئ إلى أن يستوفي الدين، وأن يتقدم الدائنين العاديين و الدائنين التالين له في المرتبة في أن يتقاضى حقه من ثمن هذا الشيئ في أي يد يكون >>.

1.3.4- خاصيات الرهن الحيازي :
يستنتج من تعريف المادة 948 من القانون المدني أن للرهن الحيازي الخاصيات التالية :

1.1.3.4- ينتج الرهن الحيازي دائما من عقد:
مما يقابل هذا التأمين مع ذلك للرهن و حق الإمتياز.

2.1.3.4- الرهن الحيازي هو تأمين يفرض زوال الحيازة :
مما يعني أن المدين ملزما بتسليم للدائن الشيء إن كان منقولا (نعني الرهن) أو كان عقارا (رهن حيازي).


و لكن توجد رهون حيازية بدون زوال الحيازة كما هو الحال مثلا للرهن الحيازي لمحل تجاري (مادة 118 و ما يلحقها من القانون التجاري).
* يمنح الرهن الحيازي للدائن حق عيني إذن حق التقادم و حق التتبع.
* يمنح الرهن الحيازي للدائن حق عيني ملحقا للدين بمعنى أن الرهن الحيازي يفترض دين للضمان.
إذن لن نستطيع أن نتصور رهن حيازي بدون دين للضمان. وإن كان الدين للضمان باطلا، فالكفالة تكون كذلك.
* يمنح الرهن الحيازي للدائن حق الحبس الذي يسمح له بحبس الشئ إلى أن يستوفى الدين.
إن كان الرهن الحيازي أو الرهن المنقول يستعمل خاصة في المجال التجاري (رهن حيازي لمحل تجاري، رهن حيازي لأسهم وسندات الشركات التجارية)، و لن يكون الأمر كذلك فيما يخص الرهن الحيازي العقاري لانه يحل محله الرهن الرسمي الذي يمثل تقوف كبير حيث أن المدين لن يمنع من التمتع بالعقار.
وعليه يجب فحص على التوالي لظروف تكوين الرهن الحيازي، أثاره و إنقضائه.

2.3.4- ظروف تكوين الرهن :
ككل عقد، يفترض الرهن الحيازي أن تتوفر بعض الشروط لدى الأطراف المتعاقدة. ويفترض كذلك شروط مرتبطة بالشيء بمعنى الشيء المقدم للرهن و الدين للضمان.

1.2.3.4- موضوع الرهن الحيازي :
يمكن أن الرهن الحيازي يخص منقولا (الرهن المنقول) أو عقار(الرههن الحيازي العقاري أو الرهن العقاري). وفي كلتا الحالتين يجب أن تكون أشياء ممكن بيعها بالمزاد العلني (مادة 949 من القانون المدني).فيما يخص الرهن المنقول يجب التوضيح بأنه يمكن أن يخص منقول مادي أو معنوي (رهن على الدين) وفي هذه الفريضة الأخيرة الرهن المنقول يخضع لأحكام خاصة (مادة 975 من القانون المدني).


1.2.3.4- الدين المضمون :
ككل تأمين فإن الرهن الحيازي هو ملحق للدين.
يفترض إذن وجود دين صحيح (مادة 893 من القانون المدني) الذي يرجع للمادة 950 من القانون المدني، أن كان الدين المضمون مدني أو تجاري، فالرهن الحيازي يكون مدني أو تجاري. وبكون إلتزام الضمان بأجل أو مشروط، مستقبلي أو حتى إحتمالي (مادة 981 من القانون المدني) الذي يرجع للمادة 964 من القانون المدني، ينقضي حق الرهن المضمون بإنقضاء الدين المضمون.

3.3.4- آثار الرهن الحيازي :
يقدم عقد الرهن الحيازي آثار مزدوج. وككل عقد فهو مولد لإلتزام على عاتق المتعاقدين؛ ضف على ذلك ينشئ حق عيني لفائدة الدائن المرتهن.

4.4- حق الحبس :
إن القانون المدني الجزائري عكس القانون المدني الفرنسي يقنن حق الحبس بصفة عامة بالمواد 200 إلى 202،كما يتوقعه في بعض الإفتراضات.
إذن فحق الحبس يمنح للبائع الفوري (مادة 390 من القانون المدني) وللمشتري المهدد بلإقصاء
(مادة 388 فقرة 2 من القانون المدني) و للمؤجر(مادة 501 من القانون المدني) وللدائن المرتهن (مادة 962 من القانون المدني).
تعرف المادة 200 من القانون المدني حق الحبس كما يلي :<< لكل من التزم بأداء شيء أن يمتنع عن الوفاء به ما دام الدائن لم يعرض الوفاء بإلتزام المدين. أو ما دام الدائن لم يقم بتقديم تأمين كاف للوفاء بالتزامه هذا.
ويكون ذلك بوجه خاص لحائز الشيء أو محرزه، إذغ هو أنفق عليه مصروفات ضرورية أو نافعة، فإن له أن يتمتع عن رد هذا الشيء حتى يستوفي ما هو مستحق له، إلا أن يكون االإلتزام بالرد ناشئا عن عمل غير مشروع >>.



1.4.4- خاصيات حق الحبس :
يطهر حق الحبس بالخاصيات التالية :
1- تفترض تبادل الإلتزامات: إلتزام تسليم الشيء من جهة و إلتزام دفع مبلغ من المال من جهة أخرى.
هذا التبادل للإلتزامات يوجد في العقود ملزمة الطرفين (مادة 200 فقرة 1 من القانون المدني) و في حالات إستثنائية التعاقد (مادة 200 فقرة 2 من القانون المدني) فلا يمكن الخلط مع عدم التنفيذ الإستثنائي الذي لن يقع في العقود ملزمة الطرفين.
إضافة لذلك، حق الحبس يفترض إلتزام لتسليم الشيء حينما عدم التنفيذ الإستثنائي يمثل مهما كان الإلتزام الذي يرفض تنفبذه المدعى عليه.
2- لن يمنح حق الحبس إمتيازات للدائن (مادة 201 من القانون المدني) إذن إذا باع على الحيز، ليس له أي حق التقادم؛ ويدفع له بـ" قسمة غرماء"، بمعنى أنه يتحمل منافسة الدائنين الأخرين. إن حق الحبس يسمح فقط للدائن أن يرفض إعادة الشيء حتى تسديد الدين.
3- يكون حق الحبس نافذا على الناس كافة دون إخلال بما للغير من حقوق تم حفظها وفقا للقانون.
4- إن حق الحبس وككل تأمين لا يتجزء بمعنى أن كل جزء من الدين مضمون بالشيء وكل جزء من هذا الشيء يرد للدين بكامله. وما يميز حق الحبس عن عدم التنفيذ الإستثنائي الذي لا يمكن إثاره إلا إذا كان عدم التنفيذ هام و يكون جزءا لما يكون عدم التنفيذ جزئي.
5- حق الحبس هو ملحق للدين، ويبعد عندما يقدم الدائن تأمين كافي لضمان تنفيذ إلتزامه.
6- لم يوجد حق الحبس دائما في حالته الأصلية. في العقود الملزمة للطرفين، يتوجد مع عدم التنفيذ الإستثنائي و في حالات أخرى، ويكون عنصرا بتأمين معقد كا لرهن المنقول.
و يجب الأن أن نوضح في الباب الأول شروط ممارسة حق الحبس، في الباب الثاني آثاره وفي الباب الثالث إنقضائه.

2.4.4- شروط ممارسة حق الحبس :
تثتضي المادة 200 من القانون المدني ثلاث شروط :


* شرط متعلق بالدين.
* شرط متعقل بالحيازة.
* شرط متعلق بعلاقة السببية و الصلة بين إلتزام الدائن و إلتزام المدين.

1.2.4.4- شرط متعلق بالدين :
لممارسة حق الحبس، يجب توفر دين حقيقي،سائل و مستحق.
أ- يجب أن يكون دين المدين حقيقي.و إن كان إحتمالي فإنه لا يبرر حق الحبس.
ب- يجب أن يكون الدين سائل.هذا الشرط ينتج عن المادة 200 فقرة 2 من القانون المدني التي توضح أن << يحبس الشيء ختى يستوفي ما هو مستحق له >> مما يفرض سيولة الدين.
غير أن عندما يتوقف المشتري عن تسديد الثمن بمقتضى المادة 388 فقرة 2 من القانون المدني لانه تعرض في حيازته أو أنه مهدد بالزوال، فلا يستطيع التبرير بدين سائل.
ج- يجب أن يكون الدين مستحق.
إذن فالدائن بالاجل لا يستفيد من حق الحبس، ولا يمثل كذلك حق الحبس لدين طبيعي.

2.2.4.4- شرط متعلق بالحيازة :
يجب فحص هذا الشرط بالنسنة للشيء المحبوس و للحيازة ذاتها.

3.4.4- آثار حق الحبس :
إن حق الحبس هو حق لرفض رد الشيء حتى الدفع (مادة 200 من القانون المدني). وككل تأمين، فحق الحبس غير قابل للتجزئة بمعنى أن كل جزء من الدين مضمونا بالشيء حتى إنقضائه النهائي و أن كل جزء من هذا الشيء يضمن كذلك الدين بكامله.
إن كان الحابس حاجز على شيء الغير فهو مسؤول عن ضياع أو هلاك التي تقع بسبب إهماله. فيجب عليه الحفاظ على الشيء طبقا لأحكام رهن الحيازة و تقديم حسابا عن غلته (مادة 201 فقرة 2 من القانون المدني)،و لا يمكنه التمتع بالشيء و الإستفادة من غلته.
إعادته في الحالة التي سلم له بغلته وملحقاته عندما يستوفى الدين إلا إذا أتلف الشيء في حالة طارئة.
وإن كان الأمر يخص،إستثنائيا، أشياء سريعة التلف أو معرضة للتلف،فللحابس أن يحصل على إذن من القضاء لبيعها. وينتقل الحق في الحبس من الشيء إلى ثمنه (مادة 201 فقرة 3 من القانون المدني).
يتضمن حق الحبس حق التقادم ولا حق التتبع.

منقول للافادة

رد مع اقتباس
إضافة رد

مواقع النشر (المفضلة)

أدوات الموضوع
انواع عرض الموضوع

ضوابط المشاركة
لا تستطيع إضافة مواضيع جديدة
لا تستطيع الرد على المواضيع
لا تستطيع إرفاق ملفات
لا تستطيع تعديل مشاركاتك

كود [IMG]متاحة
كود HTML معطلة



المواضيع المتشابهه
الموضوع كاتب الموضوع المنتدى مشاركات آخر مشاركة
محاضرات في مقياس القانون الإداري(01) youcef66dz القانون الاداري 7 25-03-2014 06:28
محاضرات المدخل للعلوم القانونية ( النظرية العامة للقانون ) youcef66dz المدخل للعلوم القانونية 7 17-01-2012 10:49
أساس القانون الدولي العام وعلاقته بالقانون الداخلي. youcef66dz منتدى السنة الثانية LMD 6 15-12-2011 01:52
مبادئ القانون - شرح نظريات القانون العامة youcef66dz المدخل للعلوم القانونية 0 27-07-2011 01:25
العلاقة بين القانون الدولي الإنساني والقانون الدولي لحقوق الإنسان youcef66dz منتدى السنة الثالثة LMD 0 26-07-2011 07:55


الساعة الآن 07:08


Powered by vBulletin™ Version 3.8.7
Copyright © 2014 vBulletin Solutions, Inc. All rights reserved. منتديات
جميع المشاركات والمواضيع المطروحة لا تعبر بالضرورة عن رأي إدارة المنتدى بل تمثل وجهة نظر كاتبها

Security team