الحقوق و العلوم القانونية‎

الرئيسية لوحة التحكم مشاركات اليوم اتصل بنا الارشيف

عودة   الحقوق و العلوم القانونية > القسم البيداغوجي > منتدى السنة الثانية LMD > القانون الاداري

ملاحظات

صور خاصة بتوافق الإرادة

صور خاصة بتوافق الإرادة

مقدمة : كما نعلم أن العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين من خلال التعريف للعقد أن التراضي وحده يكفي لانعقاده ،و هو الأساس في العقد

إضافة رد
المشاهدات 9951 التعليقات 2
 
أدوات الموضوع طريقة العرض
خوجة
قديم 23-12-2010 ~ 12:44
خوجة غير متصل
Thumbs up صور خاصة بتوافق الإرادة
  مشاركة رقم 1
 
الصورة الرمزية لـ خوجة
 
عضو مبتدئ
تاريخ الانتساب : Dec 2009
المكان : المسيلة
خوجة سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً


مقدمة :
كما نعلم أن العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني معين من خلال التعريف للعقد أن التراضي وحده يكفي لانعقاده ،و هو الأساس في العقد ،أما المحل و السبب فهما ركنان في الالتزام الناشئ عند العقد مع ذلك جرى القول أن أركان العقد ثلاثة :التراضي ،المحل ،السبب إلى جانبها الشكلية في بعض العقود ،فإذا تخلف ركن من أركان انعقاد هذا العقد يصبح باطلا ( البطلان المطلق) ،و إذا تخلف شرط من شروط صحة العقد ( الأهلية ،سلامة الإرادة من العيوب ) فإنه يؤدي إلى البطلان النسبي .
كما قدمنا التراضي هو أساس العقد ، و هو توافق أرادتين على إحداث الأثر القانوني ،و يتم التوافق بين الإرادتين كما رأينا على ثلاث مراحل هي :الإيجاب ،و القبول ،ثم اقتران القبول بالإيجاب .
و العقود الملزمة للجانب واحد أو الملزمة للجانبين هما كسائر العقود لا يتم إلا بتوافق الإرادتين ،و العقد الملزم لجانب واحد لا تنشأ التزاما إلا جانب أحد المتعاقدين فيكون أحدهما دائنا غير مدين و المتعاقد الأخر مدينا غير دائن بينما العكس في العقود الملزمة للجانبين التي تنشأ التزامات على كل من طرفيه ،فيكون كل منهما دائنا و مدينا في نفس الوقت ( مثل عقد البيع ).
و الإشكالية في هذا البحث يطرح التسأل في توافق الإرادتين بعض الصور .
ما هي هذه الصور الخاصة لتوافق الإرادتين ؟.
و منهجية البحث التي اعتمدنها في بحثنا هذا هو المنهج التحليلي و الاستدلالي و كذلك المنهج المقارن .



المبحث الأول العقد الملزم للجانبين
المطلب الأول: التعاقد عن طريق المزايدة:
هناك عقود تتم في بعض الأحيان لا عن طريق الممارسة ،بل عن طريق المزايدة ،و أهم هذه العقود البيع و الإيجار ،فالبيع الجبري عن طريق القضاء أو عن طريق الإرادة يتم بالمزاد ،و قد يقع البيع الاختياري كذلك بطريق المزاد أذا اختار البائع هذا الطريق ،و كثير ما تؤجر الجهات الحكومية أراضي و عقارات عن طريق المزايدة ،و كذلك بعض الشركات و المؤسسات التي تتعرض للتصفية تكون عن طريق المزايدة ،و يعنينا في العقود التي تتم بالمزايدة أن نعرف متى يتم الإيجاب و متى يتم القبول ،فقد يظن أن طرح الصفقة في المزاد هو الإيجاب ،و التقدم بالعطاء هو القبول ،و ليس هذا صحيحا ،فإن طرح الصفقة في المزاد لا يعدو أن يكون دعوة الى التعاقد عن طريق التقدم بعطاء ،و التقدم بعطاء هو الإيجاب ،أما القبول فلا يتم إلا برسو المزاد ،و كلما تقدم عطاء يزيد عما سبقه فإنه يسقط ما قبله و لو كان باطلا .
و نصت المادة 69 ( القانون المدني الجزائري " لا يتم العقد في المزايدات إلا برسم المزاد و يسقط المزاد أعلى و لو كان باطلا " و العطاء يكون باطلا أذا صدر من شخص لا يجوز له التعاقد في الصفقة المطروحة في المزاد ،كقاض يتقدم بعطاء في مزاد لبيع عين متنازع عليها إذا كان نظر النزاع يقع في اختصاصه ،و قد يكون قابلا للإبطال إذا صدر مثلا من قاصر أو محجور عليه ،فإذا بطل العطاء في الحالتين لم يبطل أثره وهو إسقاط العطاء الذي تقدمه ،و هذا ما نصت عليه المادة 402 من القانون المدني الجزائري " لا يجوز للقضاة ،و لا المدافعين القضائيين و للمحامين و للموثقين و لا لكتاب الضبط .............إلا كان البيع باطلا ".
و منه نستنتج :أن القبول في المزاد ليس هو التقدم بعطاء بل هو رسم المزاد ،أما التقدم بعطاء فهو إيجاب و يسقط كلما تقدم عطاء أكبر منه .


المطلب الثاني - التعاقد بالعربون :
قد يحدث في بعض الأحيان أن يدفع أحد المتعاقدين وقت إبرام العقد مبلغ من المال يكون مبلغا نقدا،يسمى العربون للمتعاقد الآخر و هو ظاهرة شائعة الاستعمال في البيع و الإيجار .
فقد إنقسمت القوانين الأجنبية بين هاتين الدلالتين المتعارضتين
- فالقوانين اللاتينية تأخذ بدلالة العدول1
- أما القوانين الجرمانية فتأخذ بدلالة البت2 ( أي جزء من تنفيذ العقد ).
كما أخذ القانون التقنين المدني المصري في هذه المسألة بدلالة العدول ( المادة 103 القانون المدني المصري ) و بالنسبة للقانون المدني الجزائري في الأمر رقم 75 – 58 مؤرخ في 20 رمضان عام 1395 الموافق لـ:26 سبتمبر 1975 فلم ينص على دلالة العربون رغم كون المسألة محل خلاف في الفقه .
و بعد التعديل الذي جرى في القانون رقم 05-10 المؤرخ في 13 جمادى الأولى 1426 هـ المـوافق لـ:20 يونيو 2005 و أخذ به المشرع الجزائري بإضافة المادة 72 مكرر " يمنح دفع العربون وقت إبرام العقد لكل من المتعاقدين الحق العدول عنه خلال المدة المتفق عليها ،إلا إذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك ،
فإذا عدل من دفع العربون فقده ،
و إذا عدل من قبضه رده و مثله ولو لم يترتب على العدول أي ضرر "3
و يتضح من هذا النص أن دفع العربون وقت إبرام العقد يدل على حق كل من المتعاقدين العدول عن إبرامه و يكون ذلك خلال المدة المتفق عليها ،فإذا انقضت المدة دون أن يظهر أي من المتعاقدين رغبته في العدول فيتأكد و يعتبر تنفيذا جزئيا له.
أما إذا عدل من قدم العربون فإنه يفقده و إذا عدل من قبض فيرده و معه مثله .
و يلاحظ أن العربون يمكن أن يكون دليلا على تأكيد العقد،و لكن يشترط في هذه الحالة أن يتفق الطرفان على ذلك ،و قد يكون هذا الاتفاق صريحا أو ضمنيا ،و في ذلك تقول المادة 72 بعد عبارة ( الحق في العدول ) ( إلا قضى الاتفاق بخلاف ذلك ).
المطلب الثالث :موقف الفقه الإسلامي في العربون :
عند جمهور العلماء غير الحنابلة ما أخرجه أحمد بن ماجة و الإمام مالك بن أنس في الموطأ و النسائي و أبو داود عن عبد الله بن عمر وقال :" نهى النبي عن بيع العُرْبَانْ1 ".
و العلة في المنع :اشتماله على الغَرَرْ و المخاطرة ،و أكل المال بغير عوض و اشتماله على شرط فاسد ،وفيه أخذ مال بدون حق فهو من قبيل أكل أموال الناس بالباطل .
و حكمه :الفسخ إن لم يفت ،فإن مضى بالقيمة .
و عند الحنابلة :ما أخرجه عبد الرزاق في مصنفه من حديث زيد بن أسلم :" أنه سئل رسول  عن العربان في البيع فأحله " وقال أحمد في حديث النهي عن بيع العربان أنه ضعيف .بالإضافة إلى ذلك ،فإن الناس يتعاملون فيما بينهم ببيع العربون حيث أنه تعهد لضمان الضرر الناجم عن تعطل السلعة بسبب الانتظار .



المبحث الثاني :العقد الملزم لجانب واحد
المطلب الأول : التعاقد عن طريق الإذعان* :
الفرع الأول : تعريف الإذعان :
هو الذي يتم بين طرفين احدهما قوي لأنه يحتكر سلعة أو خدمة ضرورية احتكارا قانونيا أو فعليا أو شبه احتكارا والطرف الثاني مضطر إلى هذه السلعة أو إلى هذه الخدمة بحيث لاستطيع المذعن مناقشة أو تعديل شروط العقد فإما أن يقبل هذه الشروط أو لايقبل بها.
الفرع الثاني :شروط عقد إذعان:
ويشترط لتحقق عقد الإذعان توافر أربعة شروط :
01ـ أن يكون محل العقد سلعا أو خدمة ضرورية للجمهور و لا يكون لهم الغنى عنها .
(شركة سونلغاز/ الشركة الجزائرية للمياه .....................)
02ـ أن يكون احد المتعاقدين محتكر للسلعة أو الخدمة احتكارا فعليا أو قانونيا.
03- إنفراد الموجِب لها بوضع تفاصيل العقد و شروطه و آثاره ،دون أن يكون للطرف الآخر أي
دور في ذلك ،أو أي حق في مناقشتها أو إلغاء شيء منها أو تعديله .فالموجِب يعرض إيجابه في شكل بات نهائي ،لا يقبل أية مناقشة فيه ،و الطرف الآخر لا يسعه إلا أن يذعن فيقبل ،إذ لا غنى له عن التعاقد ،لحاجته الماسة الى تلك السلع أو المنافع .
04ـ صدور الإيجاب " العَرْض "موجها الى الجمهور ،موحدا في تفاصيله ،ساري المفعول مدة طويلة
غير محصورة في الزمن الذي يكفي لقبول العرض ،فحسب كما هي العادة أو الشأن في العقود الأخرى .
الفرع الثالث : طبيعة عقود الإذعان
وقد اختلف الفقه في طبيعة هذه العقود ،و فقهاؤه منقسمين في ذلك الى مذهبين رئيسين :فبعضهم يرى أن عقود الإذعان ليست حقيقية ،و يذهب فريق آخر الى أنها لا تختلف عن سائر العقود .
المذهب الأول : و كثرة من الفقهاء القانون العام1:يرون أن عقود الإذعان ليست عقود حقيقية ،لأن القبول فيها مجرد إذعان و رضوخ ،أما العقد فهو عبارة عن توافق إرادتين عن حرية و اختيار ،و لهذا تعد عقود الإذعان أقرب الى كونها قانونا ،أخذت شركات الاحتكار الناس بإتباعه ،و يجب تفسيرها كما يفسر القانون و يراعى في تطبيقها مقتضيات العدالة و حسن النية ،و ينظر فيها الى ما تستلزمه الروابط الاقتصادية التي وضعت لتنظيمها.
المذهب الثاني :و هم غالبية من فقهاء القانون المدني2 و هو انها عقود حقيقية ،تتم بتوافق إرادتين ،و تخضع للقواعد التي تخضع لها سائر العقود ،لأن القانون لا يشترط في التكوين العقد أن تسبقه مناقشة ،أو مفاوضة أو مساواة بين طرفيه ،و مهما قيل من أن أحد العاقدين ضعيف أمام الأخر فيها ،فإن هذه ظاهرة اقتصادية لا قانونية ،إذ المساواة القانونية متحققة فيها ،و التراضي متوافر فيها ،و الطرف المذعن يدخل فيها برضاه ،دون إجباره أو إكراه أو إلزام ،أما كونها قد تشمل على شروط تعسفية أو أثار مجحفة لصالح الطرف الموجب ،فإن ذلك لا ينفي عنها صفة العقد ،و لكنه يستدعي تدخل المحكمة بتعديل أو إلغاء ما تضمنته من جور أو تعسف طبقا للمادة 110 من القانون المدني الجزائري .
ولقد اعتبر المشرع الجزائري هذه العقود حقيقية في المادة (70) القانون المدني.:" يحصل القبول في عقد الإذعان بمجرد التسليم لشروط مقررة يضعها المُوجِبْ و لا يقبل المناقشة "
الفرع الرابع : أحكام حماية الطرف المذعن في عقود الإذعان :
نظرا لأهمية هذه العقود و لأنها قد تتضمن شروطا تعسفية تضر بمصلحة الطرف المُذعن ( الخاضع ) الذي لا يستطيع تعديل هذه الشروط ،فقد قررت التقنينات و منها القانون المدني الجزائري في بعض نصوصه حماية الطرف الـمُذعن الضعيف بوسيلتين الأولى سلطة القاضي إزاء الشروط التعسفية التي يتضمنها عقد الإذعان ،و الثانية خاصة بتفسير هذا العقد .
أ‌- نص التشريع الجزائري على جواز تعديل القاضي لهذه الشروط بما يؤدي الى مصلحة الطـرف المذعن أو يعفيه ،في حين القاعدة الأصلية تقضي بأن العقد شريعة المتعاقدين1 ،فليس من سلطة القضاء تعديل شروط العقد أو إلغائها ،غير أن المادة 110 من القانون المدني الجزائري أعطى سلطة استثنائية للقاضي ليرفع الظلم عن الطرف الضعيف الـمُذعن ( قاعدة آمـرة ) .
نص المادة 110 " إذا تم العقد بطريقة الإذعان ،و كان قد تضمن شروطا تعسفية ،جاز للقاضي ان يعدل هذه الشروط او ان يعفي الطرف المذعن منها،وذلك وفقا لما تقضي به العدالة و يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك."
ب‌- إذا كانت القاعدة في تفسير عبارات العقد الغامضة هي تأويل الشك لمصلحة المدين فإن تأويل الشك في عقود الإذعان يكون دائما لمصلحة الطرف الضعيف ( الـمُذعن ) دائنا أو مدينا2 .


المطلب الثاني :عقود الإذعان في الفقه الإسلامي :
ظهرت هذه العقود و انتشرت في عديد من البلدان العربية ، ونظمت تقنيناتها المدنية المستمدة من الفقه الغربي الأحكام الاستثنائية المتصلة بها ،أما عن الأحكام الشرعية المتعلقة بها ،فقد قال الدكتور السنهوري :"إننا لا ننتظر أن نجد في الفقه الإسلامي ما نراه في الفقه الغربي الحديث في صدد الإذعان3 " .
و كذلك لم يهتم فقهاء الشريعة المعاصرون بدراستها أو إصدار فتاوى في شأنها ،بقي التعرف على أحكامها الشرعية متوقفا على اجتهاد جديد و استنباط مستحدث في ضوء القواعد العامة في الفقه الإسلامي .
الفرع الأول :بيع المضطر :
المضطر في اللغة :هو الملجأ الى ما ليس له بد،وقيل :هو الملجأ الى ما فيه صرر بشدة و قسر
أما المصطلح ( بيع المضطر ) فقد جاء ذكره في الحديث الذي رواه أحمد ابن ماجة و البيهقي عن شيخ من بني تميم قال:قال خطبنا على بن أبي طالب فقال :سيأتي على الناس زمان عضوض ،يعض الموسر على ما في يده ،و لم يؤمر بذلك ،قال تعالى :"و لا تنسوا الفضل بينكم " ،وقد نهى النبي صلى الله عليه و سلم عن بيع المضطر .
و تعريـفه في الإصطلاح الفقـهي :بـيع ما اضـطر النـاس الـى ما عـنده بأكثـر من القيمة بكثير ( أي غبن فاحش ) لعدم موجود حاجتهم عند غيره.
وقال برهان الدين ابن مفلح عن بيع المضطر :وفسره أحمد ابن ماجة في رواية " بأن يجيئك محتاج فتبيعه ما يساوي عشرة بعشرين ".

الفرع الثاني :الحكم في بيع المضطر :
الحكم الفقهي ،فهو أنه عقد صحيح عند جمهور الفقهاء ،و ذلك لتحقق ركنه ،و هو الإيجاب و القبول ،الصادر من أهله ،ولأن مجرد الاضطرار ليس من اسباب فساد العقود أو بطلانها أو عدم لزومها إذ المضطر مختار ،أو راض بما أقدم عليه ،ثم إن حديث النهي عن بيع المضطر ضعيف لا تقوم به حجة كما صرح علماء الحديث
و خالفهم في ذلك الحنفية ،و قالوا بفساد بيع المضطر و شرائه ،نظرا لأن المضطر غير راض حقيقة بإنشاء ذلك العقد ،غير أن الضرورة ألجأته إليه ،فكان فاسدا كبيع المكره .
و أما مبايعة المضطر بالعدل ،بمعنى بيعه ما هو مضطر إليه بثمن المثل ،فهي صحيحة سائغة شرعا باتفاق أهل العلم ،لعدم وجود أي خلل مانع من ذلك شرعا .
الفرع الثالث :التسعير على المحتكر
الاحتكار في اللغة :الجمع و الإمساك و الاستبداد بالشيء ، وفي الشريعة نوعان :جائز و محظور
فأما الجائز : فهو إمساك الشخص بعض السلع و الاستبداد بها ،لبيعها طلبا للربح العادل ،نتيجة تقلب الأسواق ،من غير إضرار بالناس .
و أما المحظور :فهو حسبه ما يحتاج إليه الناس من السلع أو المنافع أو المرافق ،و استبداده بها – بحيث لا ينافسه فيها غيره- و الامتناع عن بيعها بغير الثمن الجائر الذي يفرضه .وفي ذلك يقول ابن حزم :" الحكرة مضرة بالناس حرام ،سواء في الابتياع أو في إمساك ما ابتاع " .
أما المراد بالتسعير في الاصطلاح الفقهي فهو :أن تقوم الدولة بتحديد أسعار الحاجيات ،سواء أكانت أعيانا او منافع ،و إلزام أربابها ببيعها بالسعر الذي حدده .إذ قال ابن تيمية و تلميذه ابن القيم – قسمان :ظلم محرم ،وعدل واجب .
أما الظلم المحرم :فهو الذي يتضمن إكراه أرباب السلع أو المنافع – بغير حق – على البيع لا يرضونه ،أو منعهم مما أباح الله لهم .
و أما العدل الواجب :فهو الذي يتضمن إقامة العدل بين الناس ،وذلك بإجبار أرباب السلع و المنافع التي يظطر إليها على بيعها لهم بثمن عادل (( عوض المثل )) إذا امتنعوا عن بيعها إلا بالبدل الجائز الذي يرفضونه .
الفرع الرابع:الأحكام المستنبطة لعقد الإذعان :
01- صفة انعقاده :ينشأ قد الإذعان و يبرم بتلاقي و ارتباط الإيجاب بالقبول و هما كل ما يدل عرفا على تراضي طرفيه و توافق إرادتيهما على إنشائه من غير اشتراط لفظ أو كتابة أو شكلية محددة ،و ذلك صائغ مقبول في النظر الفقهي كما قال الإمام إبن القيم (( الألفاظ لم تقصد لذواتها ،و إنما يستدل بها على مراد المتكلم ،فإذا ظهر مراده و وضح ،أي طريق ،عمل بمقتضاه ،سواء أكان بإشارة أم كتابة ،أم بإيماء ،أم دلالة عقلية أم بقرينة حلية )).
02- خضوعه لرقابة الدولة :نظرا لاحتمال تحكم الطرف المحتكر بالأسعار و الشروط التي يفرضها في عقود الإذعان و تعسفه قد يفضي الى الإضرار بعموم الناس ،يجب خضوع الإذعان لرقابة الدولة قبل طرحها للتعامل بها مع الناس ،من أجل إقرار ما هو عادل منها ،و تعديل ما انطوى على ظلم و ضرر بالطرف المذعن وفقا لما تقضي به العدالة .
03- مدى خضوعه لتدخل الدولة : تنقسم عقود الإذعان الى قسمين :
أحدهما :ما كان الثمن فيه عادلا ،و لم تتضمن ظلما أو إجحافا بالطرف المذعن :فهو صحيح شرعا ،ملزم لطرفيه ،لا فرق بينه و بين عقد المساومة في الأحكام ،و ليس للدولة أو القضاء حق التدخل في أي إلغاء أو تعديل وذلك :
01- لأن الطرف الموجب ،المحتكر للسلعة أو المنفعة غير ممتنع عن بيعها لطالبها بالثمن الواجب عليه شرعا ،و عوض المثل ( أم مع غبن يسير ،باعتباره معفوا عنه شرعا ،لعسر التحرز عنه في عقود المعاوضة المالية ،و تعارف الناس على التسامح فيه ) و من المعلوم أن مبايعة المضطر بالعدل صحيحة مشروعة باتفاق أهل العلم .
02- و لأن أحتكاره بهذه الصورة جائزة شرعا ،لانتفائه التوسل به الى التعالي بثمن ما عنده او إلحاقه الضرر بالطرف المذعن عن طريق الغبن الفاحش أو الشروط التعسفية الجائزة .
03- و لأن التسعير الجبري على المحتكر بهذه الصفة محظورا شرعا ،و هو مصنف في النظر الفقهي تحت "التسعير الظالم المحرم " وذلك لمنعه الموجب من حق شرعي مقرر له و هو بيع ما يملكه بالثمن الذي يرضى به ،من دون إضرار بعامة الناس ،و في هذا سياق يقول ابن القيم " و جماع الأمر أن مصلحة الناس إذا لم تتم إلا بالتسعير ،سعر تسعير عدل ،و لا وكس و لا شطط ،و إذا اندفعت حاجتهم ،و قامت مصلحتهم بدونه ،لم يفعل ".



الثاني : ما انطوى على جور و ظلم بالطرف المذعن ،بأن كان الثمن فيه غير عادل (( أي فيه غبن فاحش )) أو تضمن شروطا تعسفية ضارة به .
فهذا القسم من عقود الإذعان – نظرا لاشتماله على الاحتكار المحظور المفضي الى ظلم الناس و الإضرار بهم – يستوجب تدخل الدولة بالتسعير الجبري العادل على تلك الشركات الاحتكارية ،الذي من شأنه تخفيض السعر المتغالي فيه،أو تعديل الشروط التعسفية أو إلغاؤها عن الناس المضطرين الى السلعة أو المنفعة .
و مستند القول بمشروعيته و لزوم تدخل الدولة بإجبار الشركات الاحتكارية على البيع بثمن و شروط لا ترضى بها أمران :
أ- أنه يجب على الدولة شرعا دفع ضرر احتكار فرد أو مؤسسة أو شركة سلعة أو منفعة ضرورية لعامة الناس ،و الإمتناع عن بيعها لهم إلا بالسعر الجائر أو مع الشروط التعسفية التي يفرضها ،و ذلك بطريق التسعير الجبري الذي يكفل إقامة العدل بين الناس في مبادلاتهم المالية ،و يتضمن رعاية الحقين :حق الناس بدفع الضرر عنهم الناشئ عن تعدي المحتكر في الأسعار و الشروط ،و حق المحتكر بإعطائه الثمن العادل ،و في ذلك يقول الإمام ابن القيم (( قد بين سبحانه بما شرعه من الطرق أن مقصوده إقامة العدل بين عباده ،و قيام الناس بالقسط ،فأي طريق استخرج بها العدل و القسط فهي الدين ، وليست مخالفة له)) .
ب-أن في هذا التدخل و الإجبار تقديما للمصلحة العامة – و هي مصلحة الناس المضطرين الى السلع و المنافع في أي يشتروها بالسعر العادل – على المصلحة الخاصة ،و هي مصلحة المحتكر الظالم بامتناعه عن بيعها لهم إلا بربح فاحش أو شرط جائر، و من الثابت المقرر في قواعد الفقهاء أن (( المصلحة العامة مقدمة على المصلحة الخاصة ))،و أنه (( يتحمل الضرر الخاص لمنع الضرر العام )) ،و أن (( المصلحة العامة كالضرورة الخاصة )) أي في إباحة ما هو محظور أصلا ،إذ الضرورات تبيح المحظورات .
المطلب الثالث : الوعد بالتعاقد
الفرع الأول : تعريف الوعد بالتعاقد :
هو عقد بمقتضاه يلتزم شخص يسمى الواعد بقبول إبرام عقد آخر في المستقبل مع شخص يسمى الموعود لـه إذا ما أظهر هذا الأخير رغبته في التعاقد خلال مدة معينة، مثال: أن يؤجر المالك منزله لمن يتعهد بشرائه بثمن معلوم إذا رغب المالك في بيعه خلال مدة معينة (وعد بالشراء)، و الأصل في الوعد بالتعاقد أنه ملزم لجانب واحد هو الواعد، لكنه قد يكون ملزماً لجانبين
و مثاله: أن يعد شخص شخصاً آخر ببيع منزل بثمن معلوم إذا رغب في شرائه مستقبلاً خلال فترة معينة و يعده الشخص الآخر بشراء ذلك المنزل إذا أظهر هو رغبته في بيعه خلال تلك الفترة فيكون الطرفان واعداً و موعوداً له في نفس الوقت.
الفرع الثالث : شروط الوعد بالتعاقد :
لما كان الوعد هو خطوة نحو العقد النهائي ،فإن شروط هذا العقد من حيث الإنعقاد و الصحة قد تكون مطلوبة في عقد الوعد ذاته ذلك أنه كما قدمنا لا يحول في الوعد دون الوصول الى العقد النهائي إلا ظهور رغبة الموعود له إذا كان الموعد ملزما لجانب واحد :
1. هو عقد فلا بد لوجود من توافق إرادتين ،إرادة الواعد و إرادة الموعود له .
2. يجب أن يكون الواعد متمتعا بأهلية التعاقد و أن تكون إرادته خالية من عيوب الإرادة .
3. عقد ملزم لجانب واحد بحسب الأصل و لذا فإذا لم يظهر الموعود له رغبته في التعاقد خلال المدة المعينة ،فيسقط الوعد بالتعاقد .
4. و لأنه ملزم لجانب واحد بحسب الأصل ،فإنه لا يُرتب التزامات إلا على عاتق الواعد فقط ،دون أن يلزم الموعود له بأي أداء .
5. يجب أن تتوافر في الوعد شروط الانعقاد و الصحة اللازمة في كل عقد بصفة عامة و هي :الرضا،المحل ،السبب ،و سلامة الإرادة من العيوب ،و توافر الأهلية اللازمة للعقد في الواعد فقط و لا يلزم توافر الأهلية للموعود له إلا في وقت إبرام العقد الموعود به و إذا كان وعدا متبادلا أي ملزما للجانبين .
6. يجب أن يتضمن الوعد طبيعة العقد الموعود بإبرامه ،بيعا مثلا كان أم هبة أم إيجار ،كما يجب أن يتضمن المسائل الجوهرية وهي أركانه .
فمثلا بالنسبة إلى البيع :تكون الشيء المبيع و الثمن .
بالنسبة للإيجار :العين المؤجرة ،مدة الإيجار ،و الأجرة1 .
7.و يشترط في الوعد تعيين المدة التي يجب فيها إبرام العقد الموعود به ،فإن تخلف هذا الشرط وقع الوعد باطلا على أنه يلاحظ أن تحديد المدة كما يمكن صريحا و قد يكون ضمنيا .
8.يجب أن يستوفي عقد الوعد ،الشكل الذي يتطلبه القانون إذا كان العقد الموعود به من العقود الشكلية :مثل الهبة ،الرهن الرسمي وإلا كان عقد الوعد باطلا .
الفرع الثالث :الوعد بالتعاقد في العقود الشكلية :
إذا كان العقد الموعود به عقد شكليا ،كالرهن الرسمي و الشركة ،وبيع عقار ،فإن الشكل الذي يعتبر ركنا فيه – ورقة رسمية أو ورقة مكتوبة – يعتبر أيضا ركنا في الوعد بالتعاقد وهذا ما تقضي به صراحة الفقرة الثانية من المادة 71 من القانون المدني الجزائري :فإذا لم يسوف الوعد التعاقد الشكل المطلوب وقع باطلاً2.موجود كذلك في الفقرة الثانية من المادة 101 في القانون المدني المصري .
فالوعد بالرهن الرسمي إذا لم يفرغ في ورقة رسمية كان باطلا، و لا يجوز إجبار الواعد على تنفيذ وعده تنفيذا بأن يجبر على إبرام الرهن الرسمي ،إذ أن ذلك يقتضي أن يتدخل الواعد تدخلا شخصيا لإتمام رسمية الرهن ،و إجباره على هذا التدخل الشخصي ممتنع .و لا يجوز كذلك أن يقوم الحكم على الواعد بالتنفيذ مقام الرهن الرسمي لأن الوعد بالرهن باطل كما قدمنا ،و لأنه لو جاز ذلك لأمكن بطرق ملتو أن يصل الى إبرام رهن رسمي دون ورقة رسمية ،إذا يقتصران على وعد بالتعاقد غير رسمي يصلان به الى حكم يقوم مقام الرهن الرسمي .
الفرع الرابع :أثــر الوعد بالتعاقد :
إذا قام الوعد بالتعاقد صحيحا ،انتج أثره و هو إنشاء إلتزام في ذمة الواعد بإبرام العقد يقابله ،حق شخصي للموعود له ،فاذا أعلن الموعود له خلال مدة المحددة ،رغبته في إبرام العقد ،تم العقد دون حاجة رضاء جديد من جانب الواعد .
أما إذا انقضت المدة المحددة ولم يعلن الموعود له رغبته في إبرام العقد فإن الوعد يسقط3
و يتبين من ذلك أنه يجب أن نفرق بين مرحلتين :الأولى قبل إظهار الموعود له لرغبته في إبرام العقد النهائي ،و الثانية بعد إظهار هذه الرغبة .

01- أثار الوعد قبل ظهر الرغبة :
لا يرتب عقد الوعد إلا التزاما على عاتق الواعد بإبرام العقد الموعود به ولا يلتزم الموعود له بشيء ويترتب عل ذلك إلا يقوم الواعد بأي عمل يمنع من إبرام العقد النهائي فإذا كان العقد الموعود به بيعا فان الواعد يلتزم بالمحافظة على الشيء المبيع فلا يجوز له أن يتلفه أو يغير من طبيعته ولا يجوز له أن يرتب على هذا الشيء حقا الغير بالمبيع او الهبة او الرهن فإذا اخل الواعد بهذا الالتزام ترتبت المسؤولية
العقدية والتزم بتعويض الضرر الذي أصاب الموعود له .
والتزم الواعد بالابقاء على وعده وعدم قيامه بأي عمل يحول دون استفادة الموعود له من عقد الوعد ينتقل الى ورثة الواعد.
ويترتب على ان الموعود له في هذه المرحلة له حق شخصي لا حق عيني النتائج التالية:
1_ يكون للواعد ملكية المال(في عقد البيع) الموعود ببيعه ويترتب على ذلك ان تكون ثماره وحاصلاته ملكا للواعد و إذا هلك المال بقوة قاهرة يتقضي التزام الواعد لاستحالة الوفاء به وينقضي حق الموعود له في التمسك بالوعد ويكون الهلاك على الواعد ولا يحق للموعود له التعويض.
2ـ يتفرع عن أن الموعود له حق شخصي لا عيني ان عقد الوعد بالبيع لا يخضع لضرورة التسجيل ولو كان محله عقارا ،كما يجوز للموعود له أن يتصـرف فـي حقه الشخصي وفقا لأحكام حوالة الحق ،أي بقبول الواعد الحوالة أو بإعلانه بها ( المادة 241 المدني الجزائري )1 إلا إذا ثبت أن الشخص الموعود له اعتبار في عقد الوعد .كما يجوز للموعود له القيام بالإجراءات اللازمة للمحافظة على حقه،كاستعمال حق الواعد بطريق الدعوى غير المباشرة ،و المطالبة بمنع الواعد نفسه من إتلاف الموعود بيعه .


02-آثار الوعد بعد إظهار الرغبة :
إذا أظهر الموعود له رغبته في إبرام العقد الموعود به خلال المدة المتفق عليها ،فإن العقد النهائي يكون مبرما من هذا الوقت دون حاجة الى رضاء جديد من الواعد و تترب على ذلك إلتزامات كل طرفي العقد.فإذا كان العقد الموعود به بيعا ،أظهر الموعود له رغبته ترتب آثار عقد البيع فيصبح الباع ملتزم بتسليم المبيع و المشتري ملتزما بدفع الثمن .
و إذا نكل الواعد ،و رفض تنفيذ الوعد ،ساغ للموعود له ،أن يطلب التنفيذ العيني ،و ذلك باستصداره حكما بإيقاع العقد الموعود بإبرامه ،طبقا لما تقضي المادة 72 من القانون المدني الجزائري ( إذا وعد شخص بإبرام ثم نكل وقاضاه المتعاقد الآخر طالبا تنفيذ الوعد ،وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد و خاصة ما يتعلق منها بالشكل متوافرة ،قام الحكم مقام العقد )1
أما إذا عدل أحد العاقدين عن العقد ،التزم بدفع قدر العربون مقابل عدوله ،فإذا كان هو دافع العربون يفقده ،أما إذا كان هو الذي قبض العربون فإنه يرده ،و يرد معه مثله .و في ذلك تقضي المادة 103/02 القانون المدني المصري بأنه ( 02- فإذا عدل من دفع العربون فقده ،و إذا عدل من قبضه ،رد ضعفه ،و لو بترتب على العدول أي ضرر ).
و يختلف العربون عن الشرط الجزائي ،فالأخير يعتبر تعويضا عن الضرر أما العربون فهو المقابل المتفق عليه لاستعمال خيار العدول ،فلا يشترط أن يترتب عن العدول أدنى ضرر .
و يلاحظ أن حكم المحكمة بوجود العقد منشئا ،بل مقرراً إذ أن العقد الموعود به قد إنعقد بمجرد إظهار الموعود له رغبته ،و منذ ذلك الوقت .

الخــاتمـة :
ختاما من خلال هذا البحث الذي قدمناه و المتعلق في بعض الصور الخاصة لتوافق الإرادتين نستنج :
01- في العقود المزايدة يتم إما بقوة القانون مثل بيع أموال المدين بسبب عدم وفائه بديونه ،و قد يكون اختياريا، فلا يعتبر عرض البضاعة إيجابا،فهو عبارة عن دعوة للتعاقد ،و إنما الإيجاب هو أن يتقدم الشخص بسعر أكبر من الذي سبقه و القبول الذي ينعقد به العقد فهو رسو المزاد و ليس رسم المزاد كما وردت في نص المادة 69 من القانون المدني الجزائري.
02- التعاقد بالعربون :أن المشرع الجزائري قبل التعديل لم يأخذ بالعربون فكان عن طريق العرف المتداول بين الناس ،و بعد التعديل في القانون 05- 10 الذي قام به المشرع أضاف المادة 72 مكرر المتعلقة على دلالة بالعربون ،وقد أعطى المشرع الجزائري دلالة واضحة و قاطعة و هي مقابل الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها ،إلا إذا اقتضى الاتفاق بخلاف ذلك .
03- التعاقد بالإذعان :الأصل غي التعاقد حرية كل طرف في مناقشة بنود العقد بكل حرية ،لكن في عقود الإذعان لا يترك لمن وجه له الإيجاب ( الطرف المذعن ) الحرية في مناقشة شروط العقد ،فيتم القبول في هذه العقود بمجرد التسليم لشروط المقررة يضعها الموجب و لا يقبل المناقشة ،و هذا ما نصت عليه المادة 70 من القانون المدني الجزائري المذكورة آنفا و تتطابق مع المادة 100 من القانون المدني المصري ،و صفة الانعقاد بتلاقي و ارتباط الإيجاب بالقبول كل ما يدل عرفا على تراضي طرفيه و توافق إرادتيهما ،ولكي يكون العقد عقد إذعان أولا أن يتعلق بسلعة أو خدمة ضرورية للناس لا يمكن الاستغناء عنها ،أن يكون المحتكر لهذه السلعة احتكارا قانونيا أو فعليا ( لا ينفسه غيره فيها ) ،و غالبا م تتضمن عقود الإذعان شروطا تضر بمصلحة الطرف المذعن ،لذا تدخل المشرع لحمايته بوسيلتين الأولى تتعلق بسلطة القاضي في المادة 110 من القانون المدني الجزائري ،التدخل في تعديل الشروط التعسفية و رد إلى حد المعقول ،و الثانية فيما يتعلق بتفسير العقد إذا كانت عبارات في العقد بعض الغموض ( 112/02 من القانون المدني الجزائري ) ،تأويل الشك في عقود الإذعان يكون دائما لمصلحة الطرف الضعيف المذعن دائنا أم مدين .
04- الوعد بالتعاقد :هو عقد بمقتضاه يلتزم شخص يسمى الواعد بإبرام عقد معين مشخص أخر يسمى الموعود له ،إذا أبدى هذا الأخير رغبته خلا ل فترة معينة .
يعتبر الوعد إيجابا و القبول الموعود له قبولا ،يؤدي الى انعقاد الوعد بالتعاقد و عليه فإن أركان الوعد هي :
• التراضي ( الإيجاب و القبول )
• المحل ( العقد الموعود به )
• السبب
- الشروط الواجب توافرها في عقد الوعد بالتعاقد :
01- لا بد من توافق إرادتين بين الواعد و الموعود له .
02- أن يتضمن طبيعة العقد الموعود بإبرامه كأن يكون عقد بيع ،إيجار ،هبة ،و يجب أن يتضمن المسائل الجوهرية للعقد .
03- أن يتضمن الوعد المدة التي يلتزم بها الوعد ،و هي المدة نفسها التي يجب على الموعود له بإبداء رغبته في التعاقد ،فإن تخلف هذا الشرط صار الوعد باطلا.
04- يجب أن يفرغ الوعد في الشكل الذي يتطلبه العقد الموعود به ،فكل عقد ينص القانون على ضرورة إفراغه في شكل معين ،يجب أن يكون الوعد بالتعاقد على هذا العقد شكليا ¬( عقد بيع العقار عقد شكلي ،فالوعد ببيع العقار يجب أن يكون شكليا ).

  رد مع اقتباس
karim
قديم 24-12-2010 ~ 12:11
karim غير متصل
افتراضي رد: صور خاصة بتوافق الإرادة
  مشاركة رقم 2
 
الصورة الرمزية لـ karim
 
ادارة المنتديات
تاريخ الانتساب : Jun 2009
المكان : جـزائـرنـا
karim سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً


شكرا

موضوع قيم
  رد مع اقتباس
youcef66dz
قديم 11-11-2011 ~ 03:26
youcef66dz غير متصل
افتراضي رد: صور خاصة بتوافق الإرادة
  مشاركة رقم 3
 
الصورة الرمزية لـ youcef66dz
 
عضو ممتاز
تاريخ الانتساب : Oct 2009
youcef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباًyoucef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً

الاوسمة



بارك الله فيك ... سلمت يداك .
  رد مع اقتباس
إضافة رد

علامات

أدوات الموضوع
طريقة العرض
عادي عادي

ضوابط المشاركة
غير مصرّح لك بنشر موضوع جديد
غير مصرّح لك بنشر ردود
غير مصرّح لك برفع مرفقات
غير مصرّح لك بتعديل مشاركاتك

وسوم vB : نشيط
كود [IMG] : نشيط
كود هتمل : خامل

الانتقال السريع

مواضيع ذات صلة للموضوع: صور خاصة بتوافق الإرادة
الموضوع الكاتب المجلس المشاركات المشاركة الأخيرة
وجود الإرادة وطرق التعبير عنها. alilou18 القانون المدني 5 16-11-2013 06:54
بحث حول توافق الإرادتين بواسطة alilou18 alilou18 القانون المدني 8 02-11-2013 07:10
محاضرات في مقياس المؤسسات والعلاقات الدولية لطلبة السنة أولى حقوق ل م د (02) youcef66dz المؤسسات و العلاقات الدولية 7 15-01-2012 08:03
محاضرات في القانون المدني ( الجزء الأول ) youcef66dz منتدى السنة الثانية LMD 2 13-07-2011 12:43
محاضرات في مقاس تاريخ القانون ( يتبع ). youcef66dz تاريخ القانون 2 09-07-2011 09:34


اعلان نصي الرئيسية روابط نصية الحقوق روابط نصية العلوم القانونية روابط نصية LMD روابط نصية اعلان نصي

التوقيت حسب جرينتش +1. الساعة الآن 10:15.
Powered by vBulletin® Copyright ©2000-2017, Jelsoft Enterprises Ltd.
Translated By alkahf©