الحقوق و العلوم القانونية‎

الرئيسية لوحة التحكم مشاركات اليوم اتصل بنا الارشيف

عودة   الحقوق و العلوم القانونية > القسم البيداغوجي > منتدى السنة الثانية LMD

ملاحظات

الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)

الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)

الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع تابع ... الـمبحـث الثانـي الالتزامـات اللاحقـة للبيـع المبحث الثانــي الالتزامات اللاحقة للبيع إن عقد البيع عقد ملزم للجانبين، لأنه

 
 
أدوات الموضوع طريقة العرض
youcef66dz
قديم 20-07-2011 ~ 10:18
youcef66dz غير متصل
افتراضي الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)
  مشاركة رقم 1
 
الصورة الرمزية لـ youcef66dz
 
عضو ممتاز
تاريخ الانتساب : Oct 2009
youcef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباًyoucef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً

الاوسمة



الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع

تابع ...

الـمبحـث الثانـي

الالتزامـات اللاحقـة للبيـع

المبحث الثانــي
الالتزامات اللاحقة للبيع

إن عقد البيع عقد ملزم للجانبين، لأنه ينشئ بمجرد انعقاده التزامات في ذمة البائع وأخرى في ذمة المشتري، أي أن إرادة الطرفين تتجه نحـو إنشاء التزامات معينة، مما يجعل كلا منهما دائنا ومدينا في نفس الوقت.

المطلب الأول :
ضمـان التعـرض و ضمـان الاستحقاق:

ولما كان المشتري يهدف من البيع إلى الحصول على المبيع للتمتع بكافة السلطات التي يخولها له القانون تمتعا كاملا. فلا يكفي لذلك أن ينقل البائع إلى المشتري الحق المبيع وأن يقوم بالتسليم بل يلزم فضلا عن ذلك أن يضمن البائع الحق المبيع و الانتفاع به انتفاعا هادئا أي يضمن عدم منازعته فيه.
ويشمل هذا الضمان شقين هما: ضمان التعرض وضمان الاستحقاق.

الفرع الأول:
ضمـــان التعــــرض

ينص القانون المدني الجزائري في المادة 371:
" يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعـل الغير، يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري..."

كما ينص القانون المدني المصري في المادة 439:
"يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعلـه أو من فعل أجنبي يكون له وقت البيع حق على المبيع يحتج به على المشتـري ويكـون البائع ملزما بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليـه من البائع نفسه".

وفي القانون المدني الإماراتي في المادة 534: "يضمن البائع سلامة المبيع من أي حق للغير يعترض المشتري إذا كان سبب الاستحقاق سابقا على عقد البيع، كما يضمن البائع سلامة المبيع إذا استند الاستحقاق إلى سبب حادث بعد البيع ناشئ عن فعله".
يتضح من خلال هذه النصوص أن البائع مطالب بأن يضمن للمشترى حيازة المبيع الهادئة، وهذا الضمان من طبيعة البيع، فلا يلزم لوجوده اشتراط خاص في العقد، فللمشترى هذا الضمان بمقتضى نصوص القانون التي جاءت تفسيـرا لإرادة المتعاقدين والتي تبين مدى الالتزامات التي يضعها العقد على عاتق البائع و النصوص المذكورة ليست من النظام العام، فللمتعاقدين حق تعديلها بالتشديـد أو التخفيف، أو النزول عنها بالاتفاق على عدم الضمان .
و ينبني على ذلك أنه لا ضمان إذا ظهر أن العين المبيعة مؤجرة بعقد ثابت التاريخ قبل البيع، لأن ضمان البائع لا يشمل إلا الحقوق العينية .
فالقول بأن البائع يلتزم بنقل حيازة هادئة للمشتري يعني أن البائع يلتزم بضمان التعرض و الاستحقاق، ولا يلتزم بهذا إلا إذا وقع تعرض يعكر هدوء هذه الحيازة.
و تختلف دعوى العجز عن دعوى الضمان، فدعوى العجز متفرعة من التزام البائع بتسليم ما باعه بأكمله للمشتـرى، وفيها يظهـر للمشترى أن المبيـع أقل مقدارا مما تبين في العقد، و يسقط حق المشتـرى في المطالبة بفسخ البيـع أو إنقاص الثمن بالسكوت عليه مدة سنة من تاريخ التسليم.
أما دعوى الضمان فمتفرعة من التزام البائع تمكين المشترى من الانتفاع بالمبيع و حيازته حيازة هادئة، و فيها يجد المشترى المبيع بمقداره، و إلا أن الغير ينازعه فيه، وهي لا تسقط إلا بمضي 15 سنة على المنازعة أو على الحكم النهائي الصادر باستحقاق الغير للمبيع على الرأي الأرجح.
ويشمل ضمان البائع ناحيتين ، فالبائـع يضمن للمشترى فعله هو، كما يضمن الفعل الصادر من أجنبي.

(I ـ أنـــــواع التعـــرض

استنادا لنص المادة 371 من القانون المدني الجزائري يفهم بأن هناك نوعين من التعرض، التعرض الشخصي والتعرض من الغير ونص المادة كالآتي:
"يضمن البائع عدم التعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله أو من فعل الغير، يكون له وقت البيع حق على المبيع يعارض به المشتري ويكون البائع مطالبا بالضمان ولو كان حق ذلك الغير قد ثبت بعد البيع وقد آل إليه هذا الحق من البائع نفسه".

أولا: ضمان التعرض الشخصي

من القواعد القانونية أن من يجب عليه الضمان يحرم عليه التعرض فيجب على البائع أن يمتنع عن كل عمل ينشأ منه تعرض مادي أو قانونـي لانتفاع المشترى بالمبيع كله أو بعضه.
أي أن البائع يلتزم بعدم منازعة المشتري في ملكية المبيع، وبعبارة أخرى لا يجوز له أن يتعرض للمشتري في الانتفاع بالمبيع سواء كان تعرضه قانونيا أو ماديا، ويكون التزامه سلبيا.
أ ـ أما التعرض القانوني: فهو أن يستعمل البائع حقا ادعاه على المبيع وكان ذلك يؤدي إلى نزع المبيع من يد المشتري، ومثاله أن يطلب البائع الذي لم يكن مالكا للمبيع وقت البيع استرداد المبيع من المشتري بحجة أنه كسب حق للملكية بعد البيع، ولكن لا يعتبر تعرضا تمسك البائع تجاه المشترى بحق يقره القانون لمصلحته كإقامته دعوى بطلان مطلق مؤسس على باعث من النظام العام أو دعوى بطلان نسبى مبناه حماية البائع، أو دعوى فسخ مبناها عدم قيام المشترى بتنفيذ التزاماته، وهذا ما قضت به محكمة النقض المصرية بأن ليس للبائع أن يدعي لنفسه سبب عدم تسجيل العقد وتراخي نقل الملكية ـ ملكية المبيع ـ .
ب ـ أما التعرض المادي: يكون بأي فعل مادي يعكر به البائع حيازة المشتري، دون أن يستند في القيام به إلى أي حق يدعيه على المبيع، وحتى ولو كان الفعل المكون لهذا النوع من التعرض ليس في ذاته خطأ و لا تتوافر فيه شروط الفعل الضار بل يعتبر فعلا جائزا للغير، أي أن الفعل المادي الذي يقوم به البائع يعتبر تعرضا شخصيا في حين أن غيره يستطيع القيام به، فإذا كان فعله إخلالا بالتزام ناشئ عن العقد فهي مسؤولية عقدية، أما إذا كان فعله إخلال بالواجب العام فالمسؤولية تكـون تقصيرية.
و التزام البائع بضمان أفعاله الشخصية التزام دائم، فليس للبائع، حتى بعد انقضاء 15 سنة أن يدعى تخلصه منه.

ـ شروط التعرض الشخصي: يجب لقيام التعرض الشخصي أن يصدر من البائع عمل من شأنه أن يحول كليا أو جزئيا دون انتفاع المشتري بملكية المبيع.
فيجب إذن توافر شرطين:
1-أن ينشأ من فعل البائع نفسه إخلال بانتفاع المشترى.
2-أن يكون التعرض الذي وقع فعلا من شأنه أن يحول كليا أو جزئيا دون انتفاع المشتري بالمبيع، و يضاف عادة إلى
ذلك أن يكون العمل مما يتعارض مع التزامات البائع.
الشرط الأول وقوع التعرض فعلا: فمجرد احتمال وقوعه لا يكفـي لقيام الضمان، مثلا إذا هدد البائع المشتري بالتعرض له فلا يكفى هذا التهديد لقيام ضمان التعـرض ما دام البائع لم ينفذ تهديده، إذن يجب أن تقع فعلا الأعمال المؤدية إلى حرمان المشتري من الانتفاع بالعين المبيعة.

مثلا: إذا باع البائع العقار المبيع مرة ثانية، وبادر المشتري الثاني إلى التسجيل قبل المشتري الأول فانتقلت إليه الملكية دون المشتري الأول، لكن المشتري الثاني لم يتخذ أي إجراء لنزع العقار من يد المشتري الأول، فليس لهذا الأخير أن يحتج على البائع بضمان التعرض الناشئ من بيعه العقار مرة ثانية، وليس له أن يحتج عليه ويطلب إبطـال بيـع ملك الغير، لأن البيع الذي صدر من البائع إلى المشتري الثاني قد صدر من مالك ولكن له أن يرفع دعوى فسخ البيع لعدم قيام البائع بتنفيذ التزامه بنقل الملكية إليه.

فالقسم الأول من التعرض الشخصي يقوم على أعمال مادية محضة تقع من البائع، كأن يبيع شخص متجرا لآخر ثم يعمد إلى إنشاء متجر مجاور من نفس النوع، يجتذب إليه زبائن المحل المبيع بحكم تعودهم على التعامل مع البائع، فإن هذا العمل يعتبر منافسة غير مشروعة و إخلالا بالتزام البائع بعدم المنافسة، في حين أنه لو أن أجنبيا هو الذي أنشأ المتجر المجاور فإن منافسته تكون مشروعة ، ما دامت في حدود المنافسة المألوفة بين التجار.
(أما إذا قام البائع يعمل من أعمال العنف و التعدي على المشتري في حيازته للعين، فإنه يكون مسؤولا عنه كمسؤولية أي شخص أجنبي عن أعماله غير المشروعة وليس باعتباره بائعا ملزما بالضمان).

أما القسم الثاني من التعرض فيقوم على تصرفات قانونية، كأن يبيع البائع العقار مرة ثانية، ويبادر المشتري الثاني إلى التسجيل قبل المشتري الأول فتنتقل الملكية إليه دون الأول، فينتزع منه العقار، فهنا تعرض من جانب المشتري الثاني وهو تعرض صادر من الغير، وفي نفس الوقت تعرض شخصي صادر من البائع نفسه، لأن المشتري الثاني في تعرضه قد استمد حقه من البائع، ونفس الشيء بالنسبة لبيع المنقول، كأن يبيع البائع سيارة مرة ثانية وسلمها للمشتري الثاني، فتنتقل إليه الملكية بموجب الحيازة بحسن النية، فهنا تعرض صادر من كل من المشتري الثاني و البائع في وقت واحد للمشتري الأول.
هذا كله عن التعرض المادي الصادر من البائع سواء كان قائما على أعمال مادية محضة وقعت من البائع، أو كان قائما على تصرفات قانونية صادرة منه.
وقد قضت محكمة النقض المصرية بأن التزام البائع بعدم التعرض التزام مؤبد بمعنى أنه يتولد من عقد البيع باستمرار ويلتزم به البائع ولو بعد البيع بأكثر من 15 سنة، ولكن إذا حدث هذا التعرض من جانب البائع ووضع يده على المبيع وسكـت المشتري عن هذا التعرض بعد وقوعه ومضى على وضع يد البائع 15 سنة انقلب وضع اليد سببا مشروعا للتملك يحول دون ضمان البائع.
وإذا ما حصل تعرض من البائع كان للمشترى أن يطلب وقف التعرض و المطالبة بتعويض الضرر الحاصل فالضمان إما أن يكون تعويض، أو بالامتناع من تجديد بعض الأعمال المادية مع تهديده بغرامة مالية، أو عدم الاحتجاج على المشترى ببعض الأعمال القانونية التي باشرها البائع.
وضمان الفعل الشخصي لا يلتزم به البائع فحسب، بل يكون أيضا على الخلف العام للبائع وكل من التزموا معه فورثه البائع ملزمون مثله بالضمان، ولا يجوز لهم إقامة دعوى الاستحقاق على المشتري إذا كان البائع قد باع من غير حق شيئا مملوكا لهم، كذلك يقع الضمان على كفيل البائع و ورثته.
و إذا تعدد الملتزمون بالضمان فالرأي أن التزام البائع يعتبر غير قابل للانقسام فيما يختص بالضمان عن الفعل الشخصي، فمحل الالتزام هو ضمان الحيازة الهادئة للمشتري، و الحيازة الهادئة لا تقبل الانقسام حتى لو كان الشيء قابلا للتجزئة.

خصائص الالتزام بضمان التعرض الشخصي

1- هو التزام أبدي: ذهب محكمة النقض المصرية في حكم لها إلى أن التزام البائع بعدم التعرض للمشتري التزام أبدي كما يتنقل هذا الالتزام أيضا إلى الورثة، فيمتنع عليهم أبدا التعرض للمشتري فيما كسبه من حقوق بموجب العقد إلا إذا توفرت لديهم ـ من تاريخ عقد البيع ـ شروط وضع اليد على الأرض المبيعة المدة الطويلة المكسبة للملكية.
ويذهب القضاء الفرنسي وعلى رأسه محكمة النقض الفرنسية، ويسانده عدد كبير من الفقهاء أمثال أوبري، ورو وليدان، كولان، كابيتان، إلى القول بأن البائع الذي يحتفظ بحيازة المبيع لا يمكنه التعرض للمشتري بالاستناد إلى التقادم المكسب، لأن الالتزام بالضمان التزام مؤبد، فيكون الاستناد إلى التقادم المكسب من قبيل التعرض.
لكن الدكتور المصري خميس خضر يرى بأن هذه الحجة منتقدة لأنه إذا كان التزام البائع بضمان التعرض التزاما أبديا، كان للمشتري في حالة التعرض الرجوع على البائع بدعوى الضمان.إلا أن هذه الدعوى تسقط كغيرها من الدعاوي بانقضاء 15 سنة من وقت وقوع التعرض فعلا.

2-عدم قابلية الالتزام بضمان التعرض للانقسام: التزام البائع بضمان تعرضه الشخصي، سواء كان ماديا أو قانونيا هو التزام بالامتناع عن التعرض بنفسه للمشتري في حيازة المبيع و الانتفاع به، فهو التزام غير قابل للتجزئة ولو كان المبيع ذاته قابلا للانقسام، فمثلا لو كان شخصان يملكان منزلا على الشيوع وباع الشخصان المنزل معا، يلتزم كل منهما نحو المشتري بضمان التعرض الصادر منه في كل المنزل، وليس في النصيب الذي باعه فقط.
وكذلك لو أن شخصين ورثا منزلا فباعاه معا ثم ظهر أن أحدهما هو الوارث وحده، فلا يجوز لهذا الأخير أن يسترد شيئا من المشتري لأنه ضامن لتعرضه الشخصي في كل المنزل، ولكن له أن يرجع إلى الشخص الآخر الذي ظهر أنه غير وارث، وهذا هو الحل الذي أخذ به القضاء والفقه الفرنسيان، والذي أخذ به أيضا الفقه الجزائري و كذا المصري.

3-مدى انتقال الالتزام بضمان التعرض إلى الخلف العام و الخلف الخاص: المدين في هذا الالتزام هو البائع وهو الذي يقع منه التعرض الموجب للضمان، ولا ينتقل هذا الالتزام إلى الخلف العام لأن الالتزام في القانون المصري والجزائري لا يتنقل من المورث إلى الوارث بل يبقى في التركة.
مثلا: إذا بـاع شخص عينا مملوكة لوارثه، ثم مات فإن الوارث يستطيع أن يسترد العين المبيعة من المشتري و لا يجوز لهذا الأخير أن يحتج عليــه بأن الالتزام بالضمان قد انتقل من مورثه إليه، لأن هذا الالتزام لا ينتقل من المورث إلـى الوارث ولكن الالتزام بالضمان يبقى في التركة و للمشتري أن يرجع على التركـة بالتعويض وهذا ما اتفق عليه فقهيا.
وفي هذا المعنى يقول أيضا الأستاذ الدكتور عبد المنعم البدراوي أن الالتزام بضمان التعرض لا ينتقل إلى الورثة بل يبقى في التركة، وكذلك لا ينتقل الالتزام بضمان التعرض الشخصي إلى الخلف الخاص.
فمثلا : لو باع شخص عقارا و أوصى به لشخص آخر، وبعد موته بادر الموصى له إلى تسجيل الوصية قبل أن يسجل المشتري البيع، فإن المشتري لا يستطيع أن يحتج على الموصى له بأنه ملتزم بالضمان ليسترد منه العقار لأن الالتزام بالضمان لا ينتقل من الموصى إلى الموصى له، بل يبقى في التركة ويتقدم في رجوعه بهذا الحق على الموصى له.

ـ ما يترتب على قيام ضمان التعرض الصادر من البائع :

التزام البائع بعدم التعرض للمشتري التزام أبدي، دائم إذ يجب على البائع أن يمتنع عن التعرض للمشتري في أي وقت ولو كان قد انقضى على البيع أكثـر مـن 15 سنة وهي مدة التقادم، أما إذا أخل البائع بالتزامه بأن تعرض فعلا للمشتري، تولد عن هذا الالتزام الأصلي بعدم التعرض التزام جزائي بالتعويض، وهـذا الالتزام هو الذي يسقط، فإذا لم يطالب به المشتري خلال 15 سنة من وقوع التعرض فعلا، سقط بالتقادم و لا يستطيع المشتري بعد ذلك أن يطالب البائـع بالتعويض(الالتزام الجزائي) وطريقة تنفيذ هذا الالتزام الجزائي تختلف باختلاف الأحوال التي يقوم فيهـا ضمـان التعرض، فإذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على أعمال مادية محضة، كمنافسـة المشتري في المتجر المبيع وجب على البائع تعويض المشتري عما أصابه من ضـرر بسبب هذه المنافسة، أو أن يبيع المالك بئرا لآخر فيقوم المالك بحفر بئر أخرى بالقرب منها، فهذا يؤدي إلى نقص ماء البئر المبيعـة، فهنـا يجب على البائع أيضا تعويض المشتري عما أصابه من ضرر بسبب حفر البئر الأخرى، ففـي هاتين الحالتين وجب على البائع أن يقفل المتجر الذي أنشأه أو البئر التي حفرها . ويجوز أن يحكم عليه بتهديد مالي عن كل يوم أو أسبوع أو شهر يتأخر فيه عن إقفال المتجر أو إلغاء البئر.
أما إذا كان تعرض البائع للمشتري قائما على تصرف قانوني صادر منه، كمن باع مثلا العقار مرة أخرى لمشتر ثان وسبق هذا الأخير إلى تسجيل البيع قبل الأول، فهنا يرجع هذا الأخير أي المشتري الأول على البائع في هذه الحالة إما بموجب استحقاق الغير للمبيع، وإما بموجب ضمان البائع التعرض الصادر منه، لأن الغير استمد حقه من البائع نفسه.
وإذا كان تعرض البائع قائما على إدعاء لنفسه حقا على المبيع، كمن باع عينا غير مملوكة له ثم تملكها بعد ذلك فالجزاء هنا يتخذ صورة خاصة وهي أن ترد دعوى البائع باسترداد المبيع من المشتري فلا يستطيع أن يسترد العين لأن من وجب عليه الضمان لا يستطيع الاسترداد.
إذن ننتهي إلى القول في هذا الصدد إن جزاء إخلاء البائع بالتزامه بضمان التعرض الشخصي للمشتري يخضع للقواعد العامة، بحيث يكون للمشتري طلب التنفيذ العيني فإذا لم يكن التنفيذ العيني ممكنا أو لم يطلبه المشتري حكم بالتنفيذ بالمقابل أي بالتعويض، كما يجوز للمشتري أن يطلب فسخ البيع لإخلال البائع بالتزامه بالضمان مع التعويض إن كان له محل.

- الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض الشخصي:

المادة 378 ق.م.ج و التي تقابلها المادة 446 ق مصري نصها كالآتـي :
"يبقى البائع مسؤولا عن كل نزع يد ينشأ عن فعله، ولو وقع الاتفاق على عدم الضمان ويقع باطلا كل اتفاق يقضي بغير ذلك".
المادة 446 ق.م مصري : (إذا اتفق على عـدم الضمان بقي البائع مـع ذلك مسؤولا عن استحقاق ينشأ عن فعله ويقع باطلا كل اتفاق يقضى بغير ذلك).
يعرض النصان السابقان حالة واحدة من أحوال ثلاث في الاتفاق على تعديل أحكام ضمان التعرض، وهي حالة الاتفاق على إسقاط الضمان.
وتوجد إلى جانب هذه الحالة حالتان أخريان وهما حالة الاتفاق على زيادة الضمان، وحالة الاتفاق على إنقاص الضمان، وبمفهوم المخالفة يفهم من النصين السابقين بأن الاتفاق على زيادة الضمان جائز وكذلك الاتفاق على إنقاص الضمان جائز. فمثلا بالنسبة للاتفاق على زيادة الضمان أن يتفق المشتري مع البائع بأن لا يقوم هذا الأخير بأعمال معينة تتعارض مع الانتفاع الخاص الذي أراده المشتري، فإذا كان المبيع متجرا مثلا لسلعة معينة ويريد المشتري أن يضيف إلى هذه السلعة سلعة أخرى لم يكن البائع يتاجر فيها، جاز أن يتفق مع البائع على عدم إنشاء متجر إلى جانبه تباع فيه السلعة الأصلية أو السلعة الأخرى، ويكون المشتري هنا قد اتفق مع البائع على زيادة الضمان، أما بالنسبة لحالة الاتفاق على إنقاص الضمان كأن يشترط بائع المتجر على المشتري عدم منعه من إنشاء متجر يبيع فيه بعض السلع التي يتعامل فيها المتجر المبيع، ففي هذا الاتفاق إنقاص من ضمان البائع للتعـرض، ولكن الاتفاق على إسقاط الضمان إسقاطا تاما غير جائز ويكون الاتفاق إذا وقع باطلا.

ثانيا: ضمان التعرض الصادر من الغير

رأينا أن المادة 371 ق.م.ج المقابلة للمادة 489 ق.م مصري فضلا عن إلزامها البائع بعدم تعرضه الشخصي تلزمه أيضا بضمان التعرض للمشتري إذا كان التعرض من فعل الغير، يستند إلى حق ثابت للغير وقت البيع، أو كان قد آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه. فتعرض الغير هنا هو التزام البائع بدفع تعرض الغير الذي يدعي حقا على المبيع الذي هو في يد المشتري، إما أن يكون الحق الذي يدعيه هذا الغير ثابتا وقت البيع أو آل إليه بعد البيع بفعل البائع نفسه ويكون التزامه هنا إيجابيا، ويفرض الالتزام بالضمان على البائع أن يتدخل في الدعوى المقامة على المشتري ليساعده في الخصومة المقامة عليه من الغير.
و التعرض الحاصل من الغير الذي يسأل عنه البائع هو التعرض القانوني، فلا يضمن التعرض المادي ولو ترتب عليه خروج المبيع من يد المشتري، فبالنسبة إلى التعرض المادي الحاصل من أشخاص لا يدعون أي حق على المبيع يكون للمشتري أن يدافع عن نفسه، وفي القوانين الحماية الكافية له.
والقضاء مستقر أن مجرد التعكير المادي الحاصل من الغير للمشتري في العين المبيعة لا يدخل بأي حال في ضمان البائع حتى لو كان منصوصا عليه في العقد، لأن ما يضمنه البائع بصفته هذه هو التعرض أو الاستحقاق المستند إلى سبب أو نزاع قانوني، فلإلزام البائع بالضمان يجب أن يدعي الغير الذي صدر منه التعرض بأن له حق على الشيء المبيع سابقا على البيع (حق ملكية، حق ارتفاق، رهن)، ومحل الالتزام في ضمان تعرض الغير هو دفع التعرض عن المشتري فهو التزام بعمل، والتزام البائع بضمان تعرض الغير هو التزام بتحقيق غاية لا بوسيلة، إذ لا يكفي أن يبذل جهده في دفع التعرض من الغير بل عليه أن يمنع هذا التعرض، فإذا نجح في دفع تعرض الغير كان هذا تنفيذا عينيا لالتزامه، أما إذا لم يفلح في ذلك و استحق المبيع كليا أو جزئيا من يد المشتري، كان على البائع أن يعوض المشتري عما أصابه من ضرر حسب هذا الاستحقاق وهذا ما يسمى بضمان الاستحقاق.
إذن التعرض الصادر من الغير و الذي يضمنه البائع هو التعرض القانوني أي بإدعاء هذا الغير بحق على المبيع سواء كان الحق موجودا وقت البيع أو بعد البيع وبفعل البائع نفسه، وسواء كان هذا الحق عينيا أو شخصيا.
كما يلتزم البائع أيضا بضمان التعرض القانوني الواقع من الغير سواء كان العقد الصادر منه مسجلا أو غير مسجل لأنه لا يترتب على عدم تسجيل العقد إخلاء مسؤوليته من الالتزام، وعليه أن يمكن المشتري من حيازة المبيع و الانتفاع به انتفاعا هادئا، وقد بنت محكمة النقض المصرية على هذا المبدأ، أن للمشتري الرجوع على البائع بالضمان، إذا نزعت ملكية العين المبيعة بناء على طلب دائن البائع الشخصي.

أما الضمان في حالة توالي البيوع ، فيكون للمشتري الأخير إذا استحق المبيع في يده، أن يرجع على الباعة السابقين بإحدى الدعوييـن : الدعوى المباشرة أو الدعوى غير المباشرة.

شروط تعرض الغير الذي يضمنه البائع

الشرط الأول:أن يكون التعرض قانونيا

لقد رأينا أن البائع لا يضمن التعرض المادي الصادر من الغير، فعلى المشتري أن يدفع ويواجه الغير في ذلك، كما يستطيع أن يرفع شكواه إلى الجهات الإدارية وغيرها من الجهات المسئولة عن اغتصاب ملكه.
هذا عن التعرض المادي الصادر عن الغير، أما التعرض القانوني الذي يستند فيه الغير إلى حق يدعيه على المبيع فيضمنه البائع، و لا يلزم أن يكون الحق الذي يدعيه الغير ثابتا، بل يكفي مجرد الإدعاء حتى ولو كان هذا الإدعاء ظاهر البطلان. و يستوي أن يكون الحق الذي يدعيـه الغير متعرضا للمشتري عينيا أو شخصيا.
و الحق العيني قد يكون أصليا أو تبعيا ومثال الحق العيني الأصلي الذي يدعيه الغير على المبيع : حق الملكية على المبيع كله أو جزء منه شائع أو غير شائع، فيتقدم الغير إلى المشتري باعتباره المالك الحقيقي للمبيع كله أو بعضه، ويطالب برد ما يدعي ملكيته، فهنا قد تكون دعوى استحقاق كلي أو جزئي، أما الحق العيني التبعي فقد يكون حق رهن يدعيه الغير على المبيع أو حق اختصاص أو حق امتياز.
ومثال الحق الشخصي الذي يدعيه الغير، حق المستأجر فإذا كان الغير يدعي أنه استأجر من البائع العين المبيعة بإيجار له تاريخ ثابت سابق على المبيع، و احتج بحقه على المشتري كان هذا الإدعاء من جانب الغير تعرضا مبنيا على سبب قانوني يضمنه البائع.

الشرط الثاني: أن يكون التعرض حالا أو وقع فعلا

يجب أن يكون التعرض حالا، لا احتماليا، فليس للمشتري أن يلجأ إلى ضمان البائع مادام الغير لم يتعرض له، فحق الضمان المقرر للمشتري لا ينشأ إلا من وقت منازعة الغير له، أي أن البائع لا يلتزم بضمان تعرض الغير إلا إذا كان هذا التعرض حالا و مخلا بحقوق المشتري في انتفاعه بالمبيع وحيازته حيازة هادئة، أما مجرد خشية المشتري وقوع التعرض أو اكتشافه وجود حق للغير (كحق رهن) يحتمل أن يكون سببا للتعرض، لا يبيح له قانونا رفع دعوى الضمان في الحال لاحتمال عدم وقوع التعرض من الدائن المرتهن.
ولذلك يجب أن يكون التعرض واقعا فعلا من الغير، فالغير هنا طرف أجنبي ليس طرفا في عقد البيع يدعي حقا على المبيع ويرفع بهذا الحق دعوى على المشتري، إلا أن الدعوى التي يرفعها تختلف باختلاف الحق الذي يدعيه، فالغير هنا هو المدعي إلا أنه قد يكون هو المدعي عليه كأن يكون المشتري هو الذي يرفع دعوى بعد صدور البيع يطالب فيها الغير بملكية المبيع (أي دعوى استرداد).
فالتعرض إذن يكون واقعا فعلا من الغير بدعوى ترفع أمام القضاء يكون فيها الغير إما مدعيا أو مدعى عليه، إلا أن رفع الدعوى أمام القضاء ليس ضروريا في كل الأحيان لوقوع التعرض فعلا، فقد يقع التعرض من الغير دون أن ترفع به دعوى ويتحقق ذلك مثلا إذا اعتقد المشتري أن الغير على حق فيما يدعيه فيسلم له بإدعائه أو يصالحه عليه، أو يدفع له الدين المضمون برهن على المبيع، ولكن المشتري في هذه الحالة يخاطر بأحد أمرين:
1ـ أن يثبت البائع أن الغير لم يكن على حق فيما يدعيه على خلاف ما اعتقده المشتري وعندئذ يفقد المشتري حقه في الرجوع على البائع بالضمان.
2ـ أن البائع لم يستطيع إثبات ذلك، فله أن يرد للمشتري المبلغ الذي دفعه أو قيمة ما أداه مع الفوائد و المصروفات بموجب المادتين373 و374 من القانون المدني الجزائري.
وكذلك يعتبر التعرض دون أن ترفع دعوى إذا كان البائع غير مالك للمبيع وبعد البيع تملكه المشتري بسبب آخر غير البيع الصادر له، مثلا : أن يبيع شخص عينا غير مملوكة له، فلا تنتقل الملكية إلى المشتري بسبب البيع، ولكن المشتري يرث العين من المالك أو يشتريها منه فتنتقل الملكية إلى المشتري بسبب آخر غير البيع، وبهذا تكون العين استحقت للمالك الحقيقي ثم انتقلت بعد ذلك من المالك الحقيقي إلى المشتري، فيجب على البائع ضمان الاستحقاق.
ملاحظة: إن التزام البائع بدفع التعرض الصادر من الغير معلق على شرط رفع دعوى من الغير وقيام المشتري بإخطار البائع بها، ومتى تحقق هذا الشرط كان للبائع أن يتدخل في الخصومة وفقا لقانون المرافعات إلى جانب المشتري وأن يحل محل هذا الأخير إذا طلب إخراجه منها.

الشرط الثالث: أن يكون الحق الذي يدعيه الغير على المبيع موجودا وقت البيع

أن يكون الحق قد آل إلى الغير بعد البيع من البائع نفسه، فإذا كان حق التعرض موجودا وقت البيع، فالبائع يسأل عنه أيا كان سبب الحق، سواء كان راجعا لفعل البائع، كما لو كان قد قرر حق ارتفـاق على العقار قبل البيع، أو كان لا دخل للبائع في إنشائه، كما لو كان الغير واضعا يده عليه و اكتملت مدة التقادم المكسب قبل انعقاد البيع.
و لا يشترط لضمان البائع للتعرض الصادر من الغير أن يكون المشتري وقت البيع غير عالم بالحق الذي يدعيه الغير أو أن يكون البائع عالما بهذا الحق، فحتى لو كان المشتري عالما بالحق الذي يدعيه الغير، وحتى لو كان البائع لا يعلم به فإن البائع يكون مع ذلك مسؤولا عن الضمان، إلا إذا اشترط عدم مسؤوليته باتفاق خاص.

ـ البيع الذي ينشئ الضمان : كل بيع ينشئ ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير كما أن كل بيع ينشئ ضمان البائع لتعرضه الشخصي، ويستوي في ذلك بيع المساومة وبيع المزاد ولو كان بيعا قضائيا أو إداريا.

ـ جزاء الإخلال بالالتزام بضمان تعرض الغير:

أ ـ التنفيذ العيني:

إن التنفيذ العيني هو التزام ينشأ مباشرة عن عقد البيع وهو أن يمتنع البائع عن التعرض للمشتري سواء كان تعرضا ماديا أو قانونيا وأن يدفع كل تعرض قانوني صادر من الغير، فمتى قام ضمان البائع للتعرض الصادر من الغير فإن البائع قد تحقق التزامه، يجب عليه أن ينفذ التزامه تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير الذي تعرض للمشتري مدعيا بحق على المبيع يكف عن تعرضه وينزل عن إدعائه بهذا الحق، فإذا عجز البائع عن التنفيذ العيني بأن فاز الغير بإثبات ما يدعيه وقضي له بالحق المدعى به، فقد وجب على البائع أن ينفذ التزامه بالضمان عن طريق التعويض فيعوض المشتري عما أصابه من الضرر لاستحقاق المبيع في يده طبقا للقواعد التي قررها القانون وهذا هو ضمان الاستحقاق.
أما التزام البائع بالضمان الجزائي " التعويض" فإنه ينشأ عن الإخلال بالتزام أصلي وهو عدم منع التعرض وعن هذا يترتب تفويت الانتفاع بالمبيع على المشتري بعض الوقت أو باستحقاق المبيع كله أو بعضه للغير، فالتزام البائع بدفع تعرض الغير التزام بغاية وحتى إذا فشل في رد هذا التعرض، اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض و استوجب الجزاء.
و يراعى بالنسبة للتنفيذ العيني لالتزام البائع بضمان تعرض الغير أن المشروع أورد نصين هما نص المادة 372 373 ق.م.ج اللتين تقابلهما المادتان 440، 441 ق.م مصري، ومن خلال هذه النصوص، نستخلص أن الغير إذا تعرض للمشتري، أي رفع عليه دعوى استحقاق يدعي ملكية المبيع كله أو بعضه، أو رفع دعوى أخرى كدعوى الرهن أو غيرها، فعندئذ يتحقق التزام البائع بدفع هذا التعرض. ويبدأ التزامه بالتنفيذ العيني بأن يدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو يحل محله فيها، ويدفع إدعاء الغير بمختلف الوسائل القانونية حتى يصدر حكم برفض دعواه، وفي هذه الحالة يكون قد نفذ التزامه عينيا، أما إذا لم يتدخل أو تدخل ولكنه فشل في دفع هذا التعرض وجب عليه تنفيذ التزامه بالتعويض، بشرط أن يقوم المشتري بإخطار البائع في الوقت الملائم، ودعوته ليتدخل في الدعوى حتى ينفذ التزامه بالضمان تنفيذا عينيا، بأن يجعل الغير يكف عن إدعائه أو بأن يحصل على حكم قضائي يرفض دعواه، وهذا ما تنص عليه المادة 372 ق.م.ج المقابلة لنص المادة 440 ق.م مصري، فالتزام البائع بدفع هذا التعرض يعتبر التزام بتحقيق غاية فلا يقبل من البائع أنه بذل أقصى جهده، بل أنه إذا لم يفلح في ذلك اعتبر مخلا بالتزامه بالتعرض، وليس للإخطار أي شكل خاص، كما يصح كتابيا، يصح شفويا، ولكن عبء الإثبات يقع على المشتري وهذا ما يراه معظم الفقهاء أمثال عبد الفتاح عبد الباقي، جميل شرقاوي، منصور مصطفى منصور.
ويميز النصان السابقان بين فرضين ، فإما أن يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق، وإما ألا يتدخل، فإذا تدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو حل محل هذا الأخير كان عليه أن يدفع إدعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التي يملكها كما سبقت الإشارة، أما إذا لم يتدخل وجب التمييز بين فرضين:
فإما أن يكون المشتري قد دعاه للتدخل في الوقت الملائم ولم يتدخل، وإما أن المشتري لم يخطر البائع ولم يتدخل و تبعا لذلك نخلص إلى الحالات الآتية:

الحالة الأولى: هي حالة تدخل البائع في دعوى الاستحقاق

ويكون ذلك بصحيفة تعلن للخصوم قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاهة في الجلسة في حضورهم و يثبت في محضرها و لا يقبل التدخل بعد إقفال المرافعة، هنا على البائع أن يتدخل من تلقاء نفسه حتى لو لم يخطر من المشترى لأنه هو الأقدر من هذا الأخير كما يجوز أن يكون الغير " المتعرض " هو الذي يدخل البائع ضامنا في الدعوى، فإذا تدخل البائع ضامنا في دعوى الاستحقاق أو أدخل فيها من جهة المشترى أو الغير، جاز للمشترى أن يبقى في الدعوى فينضم إليه البائع، كما يجوز له أن يخرج منها فيحل البائع محله فيها، حيث يتولى دفع ادعاء المتعرض و يحمله على الكف من تعرضه و النزول عن ادعائه أو يحصل على حكم قضائي برفض ادعائه، وهنا يكون البائع قد نفذ التزامه بضمان التعرض الصادر من الغير تنفيذا عينيا.

أما إذا فشل في ذلك فإن التزامه بضمان تعرض الغير يتحول إلى تعويض، إذ يصبح ضامنا لاستحقاق المبيع وتقضي المحكمة باستحقاق الغير للمبيع، و في الوقت نفسه تقضي للمشترى بتعويض على البائع.

الحالة الثانية: هي حالة عدم تدخله في دعوى الاستحقاق مع دعوة المشتري إياه أن يتدخل

فالغرض هنا أن البائع لم يتدخل هو و لا يدخله أحد الخصوم، ولا تدخله المحكمة فيبقى خارجا عن الخصومة في دعوى الاستحقاق الأصلية، و يكون المشترى قد أخطره في الوقت الملائم و دعاه للتدخل فلم يفعل، فهنا لا تخلو الحال من أمور ثلاثة:
*إما أن يتولى المشترى وحده دفع دعوى المتعرض، فينجح في دفعها و يقضي برفض طلبات المتعرض.
*إما أن يقر المشترى للغير المتعرض بالحق الذي يدعيه أو يتصالح معه على هذا الحق، فهنا يجوز للبائع أن يتخلص من التزامه بالضمان بأن يرد للمشتري ما أداه من الفوائد القانونية و جميع المصروفات، أما إذا دفع البائع بأدلة حاسمة أن المتعرض لم يكن على حق فيما يدعيه، و أن المشترى تسرع في الإقرار أو المصالحة و تمكن البائع أن يثبت أن المشترى لم يكن على حسن النية في إقراره، فهنا لا محل للرجوع على البائع بالتعويضات.
*وإما ألا يقر و لا يتصالح معه، و لكنه فشل في دفع دعوى المتعرض فيقضي للمتعرض بطلباته و يستحق المبيع إما جزئيا أو كليا بموجب حكم نهائي، ففي هذه الحالة أن المشترى قد بذل كل ما في وسعه من أجل إخطار البائع و عدم التسليم للمتعرض بحقه، ودفع دعواه بكل ما يملك فيكون من حقه بعد كل ذلك أن يرجع على البائع بالتعويضات بموجب دعوى ضمان الاستحقاق ففي هذه الحالة لا يستطيع البائع أن يدفع رجوع المشترى عليها بالتعويضات إلا إذا أثبت أن الحكم النهائي الصادر في دعوى الاستحقاق كان نتيجة تدليس من المشترى أو لخطأ جسيم منه .

أما إذا لم يتدخل البائع في دعوى الاستحقاق من غير إخطار المشترى إياه، عكس الحالة المذكورة أعلاه أي أن المشترى لم يخطر البائع في الوقت الملائم ففي هذه الحالة إذا نجح المشترى في دفع دعوى المتعرض، انتهى التعرض و انتهي معه التزام البائع بالضمان أما إذا أقر المشترى بحق التعرض أو لم ينجح في رد هذا التعرض، فهنا لا يحق للمشترى الرجوع على البائع بالتعويضات، لأن المشترى قصر في عدم إخطار البائع بدعوى الاستحقاق في الوقت الملائم، و يستطيع هذا الأخير أن يثبت أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفض دعوى الاستحقاق.
ملاحظة :
إن هذا الالتزام بالتنفيذ العيني ، لا يقبل التجزئة و لو كان المبيع قابلا للتجزئة
مثلا : إذا تعدد البائعون، و وقع تعرض للمشترى، جاز لهذا الأخير أن يطالب أيا من البائعين بمنع التعرض كله دون تجزئة.

الفرع الثانـــي:
ضمـــان الاستحقــــاق

يرجع المشترى على البائع بضمان الاستحقاق في إحدى الحالات التالية:
1-إذا أخطر المشترى البائع بدعوى الاستحقاق، فتدخل البائع في الدعوى و لم يفلح في دفع دعوى المتعرض.
2-إذا أخطر المشترى البائع بدعوى الاستحقاق فلم يتدخل البائع في الدعوى و حكم للمتعرض، ولم يستطيع البائع إثبات تدليس المشترى أو خطئه الجسيم.
3-إذا أخطر المشترى البائع و لم يتدخل البائع و أقر المشترى بحق المتعرض أو تصالح معه و لم يستطع البائع أن يثبت أن المتعرض لم يكن على حق في دعواه.
4-إذا لم يخطر المشترى البائع بدعوى الاستحقاق و حكم للمتعرض و لم يثبت البائع أن تدخله في الدعوى كان يؤدي إلى رفضها.
5-إذا سلم المشترى للمتعرض بحقه دون دعوى و لم يثبت البائع أن المتعرض لم يكن على حق في دعواه.

و إذا وجب للمشترى على البائع ضمان الاستحقاق في حالة من الحالات المذكورة أعلاه فإن الأمر لا يخلو من فروض ثلاثة :

أ ـ إما أن يكون الاستحقاق كليا فيجب على البائع أن يدفع للمشترى تعويضا كاملا.
ب ـ و إما أن يكون الاستحقاق جزئيا فيجب على البائع أن يدفع للمشترى تعويضا بقدر الضرر الذي أصابه.
ج ـ و إما أن يكون المشترى قد دفع للمتعرض شيئا في مقابل حقه صلحا أو إقرار بهذا الحق، فيجب على البائع لكي يتخلص من نتائج الضمان أن يرد للمشترى ما أداه للمتعرض.

أولا : مفهوم الاستحقاق

فالاستحقاق هو نزع ملكية المبيع كله أو بعضه من تحت يد المشترى بحكم قضائي، و في حالة الاستحقاق الكلي نصت المادة 375 ق.م جزائري المقابلة لنص المادة 443 مدني مصري، ومن خلال هذا النص يستخلص أن المبيع استحق كليا أي أن المبيع كان مملوكا لغير البائع فانتزعه المالك الحقيقي من يد المشترى فرجع هذا الأخير على البائع بضمان الاستحقاق الكلي.
الظاهر أيضا أن المشترى يملك ـ غير دعوى ضمان الاستحقاق ـ دعويين أخرويتين، دعوى الإبطال باعتبار أن البيع صادر من غير مالك، فهو بيع ملك الغير، ودعوى الفسخ على أساس أن المشترى يجيز البيع ثم يطلب الفسخ لعدم تنفيذ البائع التزامه بنقل الملكية.
إلا أن هذا التعويض في دعوى الضمان يختلف عن التعويض في كل من دعوى الإبطال و الفسخ، و أن التعويض في ضمان الاستحقاق الكلي يتكون من عناصر نص عليها المشرع في المادة 375 ق.م.ج، فمثلا : إذا كان المبيع عبارة عن دار عندما تسلمها المشترى أجرى فيها ترميمات ضرورية، ثم أقام طابقا جديدا فوق طوابق الدار و أنشأ مصعدا ودهن حيطان الدار لزخرفتها، و قبض ريع الدار من وقت أن تسلمها، و بعد ذلك رفع شخص على المشتري دعوى استحقـاق، فأدخل المشترى البائع ضامنا في الدعوى و حكم باستحقاق المبيع " الدار " و بتعويض للمشترى على البائع فهذا التعويض الذي يأخذه المشترى من البائع بسبب الاستحقاق الكلي يتكون من عنصرين جوهريين هما قيمة المبيع وقيمة التعويضات الأخرى.
لقد نص التقنين المدني الجزائري و نظيره المصري على التزام البائع بقيمة المبيع وقت الاستحقاق تطبيقا لقواعد التنفيذ بمقابل و مع أنه لا يجوز للمشترى المطالبة بضمان الاستحقاق إلا من وقت صدور الحكم النهائي بالاستحقاق لأن حكم الاستحقاق يستند أثره إلى وقت رفع الدعوى، غير أنه يلاحظ أن المشترى ليس مقيدا بقواعد التنفيذ المقابل التي طبقتها المادة 375 ق.م.ج المقابلة للمادة 443 مدني مصري و إنما له أن يعدل عنها إلى طلب الفسخ، فيجوز حينئذ أن يطالب بالثمن الذي دفعه أو أن يكتفي بقيمة الشيء وقت الاستحقاق.

قيمة الثمار التي ألزم المشترى بردها إلى المالك الذي نزع يد المشتـرى عن المبيع : أي أن المشترى يرد الثمار لمن استحق المبيع أي لمالك الحقيقي و هذا إذا كان سيء النية (أي المشترى) قبل رفع دعوى الاستحقاق أما إذا كان حسن النية فلا يردها، فلا محل إذن لرجوعه على البائع.

المصروفات التي قد يصرفها المشترى على المبيع : إما أن تكون مصروفات ضرورية أو مصروفات نافعة أو كمالية إن المشترى يسترد من المالك الذي حكم له بالاستحقاق المصروفات الضرورية التي أنفقها لحفظ المبيع، أما المصروفات النافعة فنفرق فيها بين أمرين :
*إذا كان المشترى حسن النية، أي لم يعلم بسبب الاستحقاق أثناء قيامه بهذه النفقات، فإن له الحق أن يسترد من المالك هذه المصروفات بقدر ما أعاد على المبيع من زيادة في القيمة، أما إذا كان المشترى سيء النية، أي كان يعلم سبب الاستحقاق وقت الاتفاق، كان حكمه كحكم الباني سيء النية أن يخضع لخيار المالك، إذا يجوز لهذا الأخير أن يطلب إزالة المنشآت التي قام بها المشترى مع التعويض إذا كان له وجه، أو يطلب استبقاءها مقابل دفع قيمتها مستحقة الإزالة.
أما إذا أنفق المشترى على المبيع مصروفات كمالية، فليس له أن يطالب بها المالك، كما ليس له أن يطالب بها البائع إذا كان هذا الأخير حسن النية.

مصروفات الدعاوى (دعوى الضمان و دعوى الاستحقاق): المفروض هنا أن المشترى خسر دعوى الاستحقاق المرفوعة عليه من الغير وألزم تبعا لذلك بمصروفاتها و أنه أدى هذه المصروفات للمستحق، فيكون له أن يطالب بها البائع ويستثنى من ذلك ما كان المشترى يستطيع أن يتقيه لو أخطر البائع بدعوى الاستحقاق في الوقت الملائم، ويقع على عاتق البائع في هذه الحالة إثبات أنه كان ممكنا اختصار الإجراءات لو تم إخطاره في الوقت الملائم.

تعويض المشترى عما لحقه من خسارة و ما فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع : بعد أن ذكر المشرع عناصر التعويض السابقة في البنود الأربعة الأولى من المادة 375 أضاف في البند الخامس " بوجه عام تعويض المشترى عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع " و القصد من هذه العبارة هو تقرير حق المشترى في طلب التعويض عن كل خسارة لحقت به أو كسب فاته، وليس في ذلك إلا تذكير بالقواعد العامة و تطبيقا لها.
لهذا يجوز للمشترى أن يرجع على البائع زيادة على العناصر السابقة، بمصاريف عقد البيع، مثل مصاريف تحرير العقد عند الموثق، السمسرة و رسوم التسجيل، و ما فاته من كسب مثلا بسبب فوات صفقـة رابحة، كأن ترك المشترى مشروع استثمار تجاري ليشترى العين المبيعة ثم تستحق العين بعد ذلك، فإن الربح الذي كان يدره المشروع يعتبر كسبا فات علـى المشترى و من ثم يتعين أن يعوضه البائع عنه و هذا ما نص عليه المشروع الفرنسي في المادة 1149.
بمعنى إذا استحق المبيع في يد المشترى، يعتبر إخلالا بالتزام الضمان الذي يقع على عاتق البائع، و لذا تطبق القواعد العامة التي تخول للمشترى أن يطلب إما التنفيذ بمقابل أو الفسخ أو إبطال البيع، و تكون مصلحة المشترى في طلب الفسخ إذا كانت قيمة المبيع قد نقصت وقت الاستحقاق عما كانت عليه وقت البيع، و بالفسخ يخوله استرداد كل الثمن الذي دفعه، أما التنفيذ بمقابل لم يكن يخوله إلا قيمة المبيع وقت الاستحقاق و فضلا عن ذلك للمشترى أن يستغنى عن طلب التنفيذ بمقابل و عن طلب الفسخ و يطلب إبطال البيع لورود البيع على مال غير مملوك للبائع و التعويض إذا كان المشترى يجهل أن البائع كان لا يملك المبيع.
أحوال الاستحقاق الجزئي نصت عليها المادة 376 ق.م.ج. و المقابلة للمادة 444 ق.م مصري، كما تعرض المشرع اللبناني أيضا لهذه الحالة في المادتين 437، 738 موجبات لبناني، و يكون الاستحقاق جزئيا إذا انتزع من المشترى جزء مفرز أو شائع من المبيع أو حكم للغير بحق متفرع عن حق ملكية المبيع كحق ارتفاق، أو بمال من ملحقات المبيع، و إذا ادعى به الغير و حكم له القضاء بذلك، اعتبر استحقاقا جزئيا، و لكن المشرع يفرق في الاستحقاق الجزئي بين حالتين:

الحالة الأولى: و هي الحالة التي يكون فيها الاستحقاق الجزئي بالغا حدا من الجسامة بحيث لو علمه المشترى قبل التعاقد لما أبرم العقد، أي أن تكون خسارة المشترى بسبب الاستحقاق الجزئي قد بلغت من الجسامة قدرا لو علمه المشترى لما أتم العقد، فللمشترى أن يطالب البائع بالمبالغ المبينة بالمادة، 375 مقابل رد المبيع مع الانتفاع الذي حصل عليه منه.
الحالة الثاني: و هي الحالة التي لم يبلغ فيها الاستحقاق الجزئي هذا الحد من الجسامة، أي الحالة التي لم يبلغ فيها الاستحقاق الجزئي قدرا من الجسامة، فلا يكون للمشترى أن يرد الباقي للبائع و إنما له أن يحتفظ بباقي المبيع و أن يطلب التعويض عن الجزء الذي استحق.

تعديل أحكام ضمان الاستحقاق بموجب الاتفاق:

الأصل في التزام الضمان كما في غيره من الالتزامات العقدية أن تخضع لإرادة المتعاقدين، فمثلا يجوز للمشترى الاتفاق على أن يعوضه البائع في حالة حصول تعرض له في انتفاعه بالمبيع، كما يحق للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليه في العقد، لقد نصت المادة 377/1 ق.م.ج على ذلك و التي تقابلها المادة 445 الفقرة الأولى.
( يجوز للمتعاقدين بمقتضى اتفاق خاص أن يزيدا في ضمان نزع اليد أو ينقصا منه أو يسقطاه ).

أما الاتفاق على إسقاط الضمان أي الاتفاق على عدم الضمان فإنه يعفى البائع من التزامه بالتعويضات التي يستحقها المشترى من جراء التعرض القانوني الصادر من الغير، ولكن لا يعفيه من دفع قيمة المبيع وقت الاستحقاق إلا إذا أثبت ( البائع ) أن المشترى كان يعلم وقت البيع سبب الاستحقاق، و معنى ذلك أن الاتفاق على إسقاط ضمان البائع يؤدي إلى الإعفاء حتى من رد قيمة المبيع، و ذلك في حالتين:

أ ـ إذا كان المشترى يعلم وقت البيع بسبب الاستحقاق، إذا العلم بسبب الاستحقاق و قبول شرط عدم الضمان يستفاد منه أن المشترى قد قبل إعفاء البائع مع كل مسؤولية و أنه أقدم على البيع على أساس المخاطرة، ويقع على البائع عبئ إثبات أن المشترى كان يعلم وقت البيع بسبب الاستحقاق.

ب ـ أن يكون المشترى قد عقد العقد وأخذ على نفسه ما يمكن وقوعه من المضار و المخاطر، أي اشترى على مسؤوليته، إذا يصرح بالتنازل عن كل حق له في الرجوع على البائع فإذا ما استحق المبيع للغير لا يكون للمشترى الرجوع على البائع بشيء و لا حتى قيمة المبيع.

المطلــب الثانـــي:
ضمـان العيوب الخفية و الإجراءات الواجب اتخاذها للحصول على الضمان

البيع عقد يلتزم فيه البائع أن يتفرّغ عن ملكية شيء أو حقّ ما، ويلتزم فيه المشتري أن يدفع ثمنه للبائع، إضافةً إلى تسليم المبيع إلى المشتري، بضمان النقائص والعيوب الخفية الموجودة فيه.

الفــرع الأول:
ضمـــان العيـــــوب الخفيــــة

أولا : المقصود بضمان العيوب الخفية

والعيب هو الآفة أو العلّة الموجودة بشكل خفي في الشيء المبيع، والتي تكون من الأهمية والخطورة بحيث يصبح الشيء غير صالح للاستعمال بالشكل الذي كان يريده المشتري، ومن الأمثلة على العيوب الخفيّة في المبيع، شراء بناء فيه ضعف من جرّاء قلّة المواد المستخدمة في الأعمدة، شراء برّاد منزلي لا يصنع ثلجاً، شراء حصان فيه مرض غير
ظاهر، شراء فرس للسباق يتبيّن أنها بطيئة (وغير مؤهّلة للمشاركة في السباقات)، شراء شاحنة يتبيّن أن محرّكها لا يعمل بعد قطعه مسافة 40.000 كلم في حين أن غيرها من مثيلاتها يسير 200.000 كلم.
والعلة في إلزام البائع بضمان العيوب الخفيّة والنقائص في الصفات هي أنه ملزم بنقل ملكية مفيدة ونافعة إلى المشتري، وفقاً لما يفرضه حُسن النيّة في التعامل، تحت طائلة التعويض عليه عند تعذّر ذلك، ويشمل الضمان مبدئياً جميع أنواع المبيعات، منقولة كانت أو غير منقولة، مادية أو غير مادية، جديدة أم مستعملة، إلا أن القانون استثنى البيوع التي تجريها السلطة القضائية (أي البيوع الجارية بالمزاد العلني) من أحكام ضمان العيوب الخفيّة، وبالتالي فهي غير مشمولة بها.
و إذا وجد مثل هذا العيب كان البائع مسؤولا عنه و هذا هو ضمان العيوب الخفية و هذه العيوب قد تؤثر في الشيء المبيع إما بنقص قيمته أو بنقص منفعته، بالإضافة إلى هذه العيوب، هناك حالة تتصل بالمبيع بحيث لا تنقص من قيمة الشيء ولا من نفعه، إلا أنه تجعل المبيع غير مرغوب فيه من طرف المشترى و هي تخلف صفة معينة تعهد البائع بوجودها للمشترى في المبيع، وتخلف هذه الصفة يجعل الشيء المبيع في نفس مرتبة الشيء المعيب، وهذا ما نص عليه المشرع الجزائري و كذا المشرع المصري بالإضافة إلى ذلك هناك عيب آخر نص عليه المشرع الجزائري و هو عدم صلاحية الشيء المبيع للعمل لمدة معينة، وهذه كلها ضمانات متنوعة شرعها المشرع لصالح المشترى و ذلك في أحكام القانون المدني الجزائري.
معنى العيب في الفقه الإسلامي:
فقد جاء في فتح الغدير للكمال بن همام، أنه كل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب.
وجاء في البدائع للكاساني: كل ما يوجب نقصان الثمن في عادة التجار، نقصانا فاحشا أو يسيرا فهو عيب، و هذا ما يسمى بخيار العيب.
و يعرف العيب فيه بأنه ما تخلو منه الفطرة السليمة و ينقص القيمة، و المقصود بالفطرة السليمة الحالة الأصلية للشيء، و يعرفه عبد الستار أبو غدة : "ما نقص عن الخلقة الطبيعية أو عن الخلق الشرعي نقصانا له تأثير في ثمن المبيع".
و مشروعية خيار العيب في الفقه الإسلامي يستند إلى قول الرسول صلى الله عليه و سلم : ( لا يحل لمسلم أن يبيع سلعه من السلع و هو يعلم أن عيبا فيها قل أو أكثر حتى يبين ذلك لمبتاعه ).

موقف التشريع الجزائري من ضمان العيوب الخفية :

رغم عدم ورود تعريف خاص للعيب الخفي في القانون المدني الجزائري إلا أنه لم يهمل النص عليه ( المادة 379 ).
"يكون البائع ملزما بالضمان إذا لم يشمل المبيع على الصفات التي تعهد بوجودها وقت التسلم إلى المشترى، أو إذا كان بالمبيع عيب ينقص من قيمته، أو من الانتفاع بحسب الغاية المقصودة منه حسبما هو مذكور بعقد البيع، أو حسبما يظهر من طبيعته أو استعماله، فيكون ضامنا لهذه العيوب و لو لم يكن عالما بوجودها ...."

ثانيا : شروط ضمان العيب الخفي

حرصا من المشرع على استقرار المعاملات، فقد اشترط لقيام ضمان البائع لعيوب المبيع توافر شروط معينة في العيب
و هي أن يكون مؤثرا، خفيا، قديما، و هذه الشروط تنصرف إلى العيب، بمعنى الآفة الطارئة .
1 ـ أن يكون العيب مؤثرا : هو العيب الجسيم الذي يُنقص من قيمة المبيع نقصاً محسوساً أو يجعله غير صالح للاستعمال في ما أُعدّ له بحسب ماهيّته أو بمقتضى عقد البيع؛ فينشأ عنه موجب الضمان.
فتعبر عنه المادة 379/1 ق.م.ج و يعبر عنه المشرع الفرنسي في المادة 1641 ونصها كالآتي : ( إن البائع يلتزم بضمان العيوب الخفية في المبيع التي تجعله غير صالح للاستعمال المقرر له التي تنقص من صلاحيته لهذا الاستعمال لدرجة أن المشترى لم يكن ليشتريه أو لم يكن ليدفع فيه إلا ثمنا أقل، فيما لو علم بهذا العيب ).
أما إذا لم يكن العيب محسوساً بل كان خفيفاً أو طفيفا بحيث لا يترتب عليه سوى نقص في بعض الأمور الثانوية الكمالية بالنسبة للمشتري، فلا يكون موجباً للضمان.
كذلك لا يكون موجباً للضمان العيب المتسامح به عُرفاً (بحسب العرف السائد، أي العادة التي درج الناس على إتباعها في زمن معيّن مع اعتقادهم الراسخ بإلزاميتها وبوجوب تطبيقها) كاحتواء القمح كمية مألوفة من الأتربة، ...إلخ.
وإذا كان المبيع من الأشياء التي لا تُعرَف حقيقة حالها إلاّ بإحداث تغيير فيها، كالأثمار ذات الغلاف اليابس (مثلاً البطيخ واللوز و الجوز والبندق...)، فالبائع لا يضمن العيوب الخفيّة فيه إلا إذا تعهد صراحة بذلك أو إذا كان العرف المحلّي يوجب عليه هذا الضمان.
وعلى كلّ، فإنّ تقدير ما إذا كان العيب مؤثراً أم لا، أمر يعود للقاضي الذي يعتمد في هذا المجال المعيار الموضوعي بصرف النظر عمّا يكون قد قصده المشتري بصورة خاصة وغير متوقعة، إلاّ إذا عُيّن هذا القصد الخاص في متن العقد.
أي أن العيب المؤثر حسب النص المذكور ( هو العيب الذي يجعل المبيع غير صالح للاستعمال الذي أعد له و التي تنقص هذا الاستعمال إلى حد أن المشترى ما كان ليشتريه ...) إذن يجب أن يكون العيب الموجب للضمان على قدر من الجسامة بحيث ينقص من قيمة الشيء أو من نفعه بالقدر المحسوس.
لكن نقص القيمة لشيء معين يختلف عن نقص المنفعة لذلك الشيء، و كمثال عن نقص قيمة الشيء دون نقص منفعته: أن يشترى شخص سيارة صالحة للسير و لجميع الأغراض المقصودة منها، لكن في مقاعدها أو في أقسام أخرى منها عيب من شأنه أن يؤدي إلى تخفيض في قيمتها تخفيضا محسوسا، و بالرغم من ذلك كان للمشترى الرجوع على البائع بضمان العيب الخفي.
2 ـ أن يكون العيب قديما: قِدَم العيب هو من الشروط الواجب توافرها لكي يتحقق موجب الضمان على البائع. والمقصود بالعيب القديم، العيب السابق للبيع أو على وجه أصحّ، العيب الموجود قبل انتقال الملكية إلى المشتري أو عند انتقالها كحدّ أقصى (في الأشياء المِثلية يؤخَذ بوقت التسليم، أما في الأشياء العينية فيؤخَذ بوقت انعقاد البيع).
أما إذا كان العيب ممّا لا يظهر إلاّ بعد انعقاد البيع وانتقال الملكية، فيكون الضمان واجباً على البائع، مثال ذلك أن يشتري أحدهم حيواناً فيه جرثومة لمرضٍ ما، ويتمكّن من إثبات وجودها في الحيوان قبل استلامه، و تجدر الإشارة إلى أنّه إذا كان انتشار المرض أو العيب يعود إلى خطأ وإهمال من المشتري، فعلى هذا الأخير أن يتحمّل وحده الضرر، فمَنْ يشتري مثلاً سيارة ويُلاحظ أنّ الحرارة تزداد في محرّكها عن المعدّل العادي، ومع ذلك لا يعمد إلى فحصه مُهملاً تزويده بالزيت، فيُعْطَب، لا يحقّ له المطالبة بالضمان، أما إذا كان الاستعمال السيّئ للشيء فقط عاملاً مُساعداً في ظهور العيب من دون التسبّب في نشوئه، فيبقى الضمان واجباً على عاتق البائع، وقد يرى القاضي توزيع المسؤولية بين البائع والمشتري إذا كان خطأ هذا الأخير قد شارك جزئياً في عملية إظهار العيب، إنّ عبء إثبات قِدَم العيب يقع على عاتق المشتري أما عبء إثبات خطأ المشتري في الاستعمال، فيبقى على عاتق البائع، والإثبات في الحالتين ممكن بكافة الوسائل)، و بذلك يكون المشرع الجزائري قد ربط ووحد بين ضمان العيب و تبعة الهلاك، إذا العبرة فيهما بالتسليم.
إضافة إلى ذلك هناك نقطة تتطلب التوضيح، وهي حالة ما إذا لم يظهر العيب إلا بعد التسليم، فكيف نحمل المشترى هذه الخسارة ؟ في حين أن العيب أو الجرثومة كانت موجودة في المبيع قبل العقد أو قبل التسليم ؟ مثال على هذه الحالة : أن يباع حيوان به جرثومة المرض التي لم تظهر إلا بعد التسليم، و هنا يقع الضمان على عاتق البائع لأن جرثومة المرض موجودة في المبيع عند تسليمه للمشترى.
وهذا هو موقف الفقه الإسلامي الذي يعتبر العيب الحادث عند المشترى بسبب قديم، هو بمثابة عيب قديم، و يعلل فقهاء الشريعة ذلك في بيع العبيد، فلو ارتكب العبد جناية عند مولاه ثم باعه، و بعد ذلك ظهرت جنايته فقضى عليه بعقوبتها أي ( الجناية ) كان ذلك موجبا خيار العيب للمشترى.
و لكن رغم ذلك، حتى يضمن البائع العيوب التي تلحق بالمبيع بعد التسليم، يجب على المشترى أن يثبت أن هذا العيب كان كامنا في المبيع و لم يظهر إلا بعد التسليم.

3 ـ أن يكون العيب خفيا: بالإضافة إلى شرطي التأثير و القدم، يشترط في العيب أيضا أن يكون خفيا و غير معلوم للمشترى، و العيب الخفي هو العيب الذي يكون موجودا وقت المبيع و لكن ليس بوسع المشترى تبينه أو اكتشافه و لو فحص المبيع بعناية الرجل العادي، كما تنص عليه المادة 379 ق.م.ج و مفاد ذلك أن الشخص المتوسط الفطنة لا يستطيع أن يكتشفه إلا إذا فحص المبيع خبير ، أو محلل فني أو كيميائي أو الطبيب .
مثال: أحد كبار المزارعين اشترى بذورا لزرعها، فزرعها لكنها لم تنبت لكون بعضها مسوسا، فرفع هذا المزارع دعوى ضمان العيب على البائع، لكن المحكمة رفضت دعواه لكون هذا العيب الملحق بالبذور عيبا ظاهرا و باعتباره من كبار المزارعين لا يصعب عليه كشف تسوس هذه البذور عند تسليمها إليه من البائع.
إذن البائع لا يضمن العيوب الظاهرة أي العيوب التي باستطاعة الرجل المعتاد اكتشافها بالفحص العادي، لأن العيب ليس خفيا و لو لم يتبينه المشترى لكونه مقصرا حينئذ في عدم الانتباه إليه ـ إلا إذا كان غائبا عن مجلس العقد ـ فهنا كل عيب يعتبر من العيوب الخفية و لو كان العيب ظاهرا ما لم يعلمه المشترى، أما في الفقه الإسلامي، فلم يشترط مثل هذا الشرط، فمذهب الحنفية مثلا يرى أن هناك بعض العيوب يشترط فيها الضمان رغم أنها عيوب ظاهرة، كأن يكون العبد أعمى أو عسرا .
و من خلال ما سبق ـ ما عدا الفقه الإسلامي ـ فإن البائع لا يكون مسؤولا عن العيوب الظاهرة التي كان بإمكان المشترى اكتشافها لو أنه فحص المبيع بعناية الرجل العادي، إلا أنه استثناء مما سبق، نص المشرع الجزائري على حالتين يكون فيهما البائع مسؤولا عن العيب، و لو كان ظاهرا و هما:
الحالة الأولى : حالة ما إذا أثبت المشترى أن البائع كان قد أكد له خلو المبيع من العيب، لأن المشترى يكون بذلك قد اعتمد على قول البائع.
الحالة الثانية : عندما يثبت المشترى أن البائع قد تعمد إخفاء العيب عنه غشا منه، لأن اكتشاف العيب حينئذ لا يكفي فيه نباهة و فحص الرجل المعتاد، مثل طلاء شرخ في جدار المنزل دون إصلاحه.

4 ـ ألا يكون العيب معلوما للمشترى: فلو كان المشترى عالما بالعيب سقط الضمان و لو كان خفيا، لأن علمه بالعيب هذا يدل على رضائه بالمبيع، و العبرة بتاريخ العلم بالعيب في المبيع ـ العلم الحقيقي ـ و هو وقت التسليم أو وقت الفرز لأنه الوقت الذي يتاح فيه عمليا للمشترى الإطلاع على العيب.
و بالتالي يقع على البائع عبء إثبات علم المشترى بالعيب أي القول بأن المشترى كان يعلم بوجود العيب وقت تسلم المبيع، و الإثبات واقعة مادية، يجوز إثباتها بكافة وسائل الإثبات، أما إذا لم يثبت ذلك، افترض أن المشترى غير عالم بالعيب، و بالتالي وجب على البائع الضمان.
أما موقف الفقه الإسلامي، فيجعل قبض المشترى للمبيع الذي علم بعيبه بعد العقد مسقطا لحقه في الرد، وليس له الرجوع على البائع بالتعويض، أما بالنسبة للبائع، فلا عبرة بجهله العيب أو إخفائه عنه، فهو يضمنه دائما و قد يترتب على علمه به دون إخبار المشترى به صدور غش منه أو تدليس، مما ينجم عنه تشديد مسؤوليته، هذا و يضيف فقهاء الشريعة الإسلامية شروطا أخرى للعيب الخفي مثل عدم اشتراط البراءة من العيب، ألا يزول العيب فبل فسخ البيع، ألا يكون العيب طفيفا، أن تكون السلامة من العيب غالبة في مثل المبيع المعيب.

ثالثا : المدين و الدائن في ضمان العيوب الخفية

1 ـ المدين في ضمان العيوب الخفية " البائع ":

إن البائع هو المدين في ضمان العيوب الخفية، فلا ينتقل التزامه إلى الخلف العام أي الورثة، بل يبقى هذا الالتزام دينا في التركة، مثلا : إذا مات البائع رجع المشترى بضمان العيب الخفي على التركة لا على الورثة، و لا ينتقل التزامه أيضا إلى الخلف الخاص ( البائع )، مثلا : إذا تصرف المشترى الأول في المبيع إلى مشتر آخر، و ظهر العيب فيه، فليس لهذا الأخير الرجوع على المشترى الأول، لأنه الخلف الخاص للبائع، و إنما عليه أن يرجع على البائع.

ـ بالنسبة لدائن البائع، فهذا لا ينتقل إليه الالتزام، بل يتحمل الالتزام بضمان العيوب الخفية على الوجه المقرر في القواعد العامة، أما كفيل البائع فيكون ملزما بضمان العيوب الخفية، و يجوز للمشترى أن يرجع عليه بهذا الضمان طبقا للقواعد المقررة في الكفالة.

2 ـ الدائن في ضمان العيوب الخفية :

إن الدائن هو المشترى، و ينتقل هذا الحق إلى الخلف العام " الوارث " مثلا : لو مات المشترى، جاز لورثته الرجوع بضمان العيب على البائع كما كان يرجع مورثهم، و ينقسم الضمان بينهم كل بقدر نصيبه في العين، و ينتقل هذا الحق أيضا إلى الخلف الخاص، مثلا: لو أن المشترى باع العين المبيعة إلى مشتر ثان، كان لهذا الأخير أن يرجع مكان المشترى الأول على البائع، أي أن دعوى ضمان العيوب الخفية انتقلت من المشترى الأول إلى الثاني، و من ثم تكون للمشترى الثاني لضمان العيوب الخفية ثلاث دعاوى.
* دعواه الشخصية ضد المشترى الأول "ضمان العيب الخفي" أي الدعاوى التي استمدها من عقد البيع الثاني.
* دعواه غير المباشرة التي يرفعها باسم المشترى الأول على البائع باعتباره خلفا خاصا له.
* الدعوى المباشرة و هي دعوى المشترى الأول نفسها ضد البائع بضمان العيب الخفي.

رابعا : الاتفاق على تعديل أحكام الضمان

تنص المادة 384 ق.م.ج : "يجوز للمتعاقدين بمقتضى اتفاق خاص أن يزيدا في الضمان أو أن ينقصا منه، و أن يسقطا هذا الضمان، غير أن كل شرط يسقط الضمان أو ينقصه يقع باطلا إذا تعمد البائع إخفاء العيب في المبيع غشا منه". إذن إن أحكام ضمان العيب الخفي مثل أحكام ضمان التعرض و الاستحقاق، ليست من النظام العام، إذا يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على تعديلها سواء بالزيادة أو بالتخفيف منها أو إعفاء البائع منها.

1 ـ الزيادة في الضمان : مثلا : يشترط المشترى على البائع أن يضمن له كل عيب في المبيع، حتى و لو كان ظاهرا يمكن اكتشافه بعناية الرجل العادي، أو أن يتفق معه على إطالة مدة التقادم، فتكون أكثر من سنة، أو أن يشترط المشترى على البائع عدم سقوط حقه في الرجوع بالضمان، إذا لم يبادر إلى فحص المبيع فور تسليمه إليه، أو أن يتفق معه على الرد المبيع حتى و لو كان العيب بسيطا.

2 ـ الإنقاص من الضمان أو التخفيف من الضمان : كأن يشترط البائع على المشترى على ألا يضمن عيبا معينا يذكره بالذات، أو ألا يضمن له العيوب التي لا تظهر إلا بالفحص الفني المتخصص، أو أن يتفق على إنقاص التعويض كأن يشترط البائع على المشترى إذا رد المبيع المعيب ألا يرد له إلا أقل القيمتين، قيمة المبيع سليما أو الثمن، دون أي تعويض آخر.

3 ـ الاتفاق على إسقاط الضمان : يكون ذلك باشتراط البائع على المشترى عدم ضمانه لأي عيب يظهر في المبيع حيث تكون تبعة ما يظهر من عيوب المبيع على المشترى، أي أنه يستبقي المبيع المعيب دون أن يستطيع الرجوع على البائع بأي تعويض.
غير أنه في حالة الاتفاق على إنقاص الضمان أو الإعفاء منه يجب ألا يكون البائع قد تعمد إخفاء العيب غشا منه
و إلا كان شرط إنقاص الضمان أو الإعفاء منه باطلا، المادة 384 ق.م.ج المقابلة لنص المادة 453 مصري و على المشترى الذي يريد أن يتمسك ببطلان شرط الإنقاص أو الإسقاط، أن يثبت غش البائع في إخفاء العيب و لا يكفي أن يثبت علم البائع بالعيب.

الفرع الثاني :
الإجراءات الواجب اتخاذها للحصول على الضمان

أولا : فحص المبيع و إخطار البائع

يتضح من خلال المادة 380 ق.م.ج /1 أن المشترى عليه المبادرة بإخطار البائع بالعيب فور كشفه، لأن السياسة التشريعية في ضمان العيب تقتضي عدم التراخي في اتخاذ الإجراءات اللازمة لإثبات العيب و المبادرة إلى رفع دعوى الضمان، وبالتالي حتى يتمكن المشترى من رجوعه على البائع بضمان العيب، عليه أن يخطر البائع بهذا العيب من وقت كشفه له حتى يتمكن هذا الأخير إما تغيير المبيع أو إصلاح العيب.

- ماهية الإخطار و شكله و مدته:

الإخطار هو عمل إجرائي ينقل به البائع تذمر المشترى، من كون المبيع يحتوى على عيب معين يجعله غير مطابق للمنفعة المرجوة منه، و غالبا ما يكون مقدمة لدعوى قضائية، و بالنسبة لشكل الإخطار فالقانون الجزائري لم يشترط فيه شكلا معينا، بل يكون بأي شكل، و بالنسبة لمدة الإخطار فالمشرع لم يحدد مهلة معينة بل جاء بالصيغة التالية في المادة 381 أي يكون الإخبار بالعيب في المبيع في الوقت الملائم أو في أجل مقبول حسب المادة 380/1.
أما في الفقه الإسلامي فهناك خلاف حول تحديد مهلة الإخطار، فالمذهب الحنفي لم يحدد مهلة للإخطار و اعتبر السكوت الطويل بمثابة قبول العيب، أما المذهب المالكي فيحدد مهلة الإخطار بيومين، أما المذهب الشافعي فأوجب أن يتم الإبلاغ فورا إلا في حالة التأخر المشروع.
أما القانون اللبناني: فيحدد مهلة الإخطار بـ07 أيام و هذا ما يتضح من المادة 446 قانون الموجبات اللبناني و نصعا كالآتي : " إذا كان المبيع من المنقولات، غير الحيوانات، وجب على المشترى أن ينظر إلى حالة المبيع على إثر استلامه
و أن يخبر البائع بلا إبطاء في خلال 7 سبعة أيام التي تلي الاستلام عن كل عيب يجب على البائع ضمانه".
أما المشرع الجزائري ـ كما سلف القول ـ فلم يحدد مهلة للإخطار، وهذا ما أخذ به أيضا المشرع المصري في المادة 449 ق م مصري.
ملاحظــة:
إن النقطة التي تتلاقى فيها جميع التشريعات هي : إن على المشترى أن يتحقق من حالة المبيع عند استلامه و أن يخطر البائع بذلك، و إذا لم يتم الإخطار في وقت معين، اعتبر المبيع غير معيب أي اعتبر المشترى راضيا بالعيب و سقط عن البائع الالتزام بالضمان حتى و لو لم تكن دعوى الضمان قد تقادمت بانقضاء سنة التقادم لو وقع الإخطار.
و خلاصة القول، أن على المشترى أن يفحص المبيع فور تسلمه إياه إذا كان من الأشياء التي يمكن تبين العيب بها
و أن يخطر البائع بذلك في مدة معقولة، و تقدير هذه المدة مسألة موضوعية مخولة لسلطة قاضي الموضوع، أما إذا كان العيب من النوع الذي لا يظهر إلا بطريق الاستعمال العادي، فلا يسقط حق المشترى في الضمان حينئذ إلا إذا كشف العيب فعلا.
ثانيا: رفع دعوى ضمان العيوب الخفية

بعد فحص المبيع و إخطار البائع بالعيب في فترة معقولة و لم يجد الإخطار، كان للمشترى الحق في رفع دعوى الضمان خلال سنة من وقت تسلم المبيع تسلما فعليا لا حكميا، لأن في التسلم الفعلي تنتقل حيازة المبيع إلى المشترى حيث يتمكن من فحص المبيع و الإطلاع عليه، و لعل تحديد هذه المدة سنة واحدة من وقت التسليم، تبررها اعتبارات معينة تقوم على أساس تأمين الاستقرار في التعامل و بعث الثقة فيما بين المتعاقدين، وحتى لا يبقى البائع أيضا مهددا بموجب الضمان لمدة طويلة، مما يؤثر على استقرار المعاملات و تجيز المادة 383/1 مدني جزائري الاتفاق على مدة أطول من السنة حيث نصت : "...ما لم يلتزم البائع بالضمان لمدة أطول ".
أما إذا تعمد البائع إخفاء العيب غشا منه، فلا تسقط دعوى الضمان هاته إلا بمرور 15 سنة من وقت البيع، أي طبقا للقواعد العامة.

ثالثا: آثار هذه الدعوى

كما سبق القول، فإن المشترى بعد إخطاره للبائع، يجب عليه أن يرفع دعوى الضمان و هذه الدعوى تتمثل إما في حق الفسخ في كل المبيع أو في جزء منه، أو في المطالبة بالتنفيذ العيني (أي استبدال الجزء المعيب بآخر سليم)، و لكن هذا التنفيذ العيني لا يخل بحق المشترى في طلب تعويض عن الضرر الذي أصابه بسبب وجود العيب.
و بالرجوع للمادة 381/1 ق.م.ج "إذا أخبر المشترى البائع بالعيب الموجود في المبيع في الوقت الملائم، كان له الحق في المطالبة بالضمان وفقا للمادة 376" و يلاحظ من خلال هذه المادة أن المشرع يقرب بين ضمان العيب الخفي وضمان الاستحقاق، فوجود العيب ينقص من الانتفاع بالمبيع ويكون المبيع بالتالي قد استحق جزئيا من حيث استعماله إلا أنه مع ذلك يجب التفرقة بين ضمان العيب الخفي و ضمان الاستحقاق.
إن الإنقاص في حالة الاستحقاق الجزئي يرجع إلى سبب خارج عن المبيع و هو الحق الذي يدعيه الغير على المبيع.
أما الإنقاص في حالة العيب الخفي يرجع إلى الشيء ذاته فاستنادا إلى المادة 381 التي تحيلنا إلى المادة 376حيث نجد الفقرة الأولى منها تعرض حالة الاستحقاق الجزئي الجسيم قياسا على العيب الخفي الجسيم، و الفقرة الثانية من المادة 376 تعرض لحالة "الاستحقاق الجزئي غير الجسيم قياسا على العيب الخفي غير الجسيم".

الحالة الأولى : حالة العيب الجسيم

معيار العيب الجسيم هو العيب الذي لو علمه المشترى وقت البيع لما أقدم على الشراء، ومتى كان الأمر كذلك رد المشترى المبيع و ما أفاد منه من ثمار إلى البائع و في مقابل ذلك يطلب تعويضا شاملا لكافة العناصر التي استعرضتها المادة 375 ق.م.ج و هذا في حالة ما إذا اختار دعوى الضمان، أما إذا اختار المشترى دعوى الفسخ، فله أن يسترد الثمن الذي دفعه للبائع و ليس قيمة المبيع عند ظهور العيب، وله أن يطالبه أيضا بالتعويض إن كان له محل.

و المشرع اللبناني أورد في المادة 455 موجبات لبناني: إن المشترى لا يحق له الاسترداد و لا خفض الثمن إذا كان غير قادر على رد المبيع في الأحوال التالية:
* إذا كان المبيع قد هلك بقوة قاهرة أو بخطأ المشترى، أو من أشخاص هو المسئول عنهم.
* إذا كان المبيع قد سرق أو انتزع من المشترى.
* إذا حول المشترى المبيع إلى شكل لم يبق معه صالحا لما أعد له في الأصل.

الحالة الثانية: حالة العيب غير الجسيم

معيار العيب غير الجسيم هو متى لم يبلغ حدا من الجسامة بحيث لو علمه المشترى لأقدم على الشراء، لكن بثمن أقل فالمشترى في هذه الحالة ليس له رد المبيع، و إنما له أن يطالب البائع بتعويض عما أصابع من ضرر بسبب العيب، أي يطالبه بالفرق بين قيمة المبيع سليما و قيمته معيبا، و بمصروفات دعوى الضمان، أي بوجه عام عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب، فإن أمكن إصلاح العيب، طالب المشترى البائع بإصلاحه بدلا من التعويض، المادة 376 ق.م.ج .
فإن هذا التعويض إذا ثبت للمشترى، فإنه قد يزيد أو ينقص تبعا لما إذا كان البائع سيء النية أو حسن النية (أي عالما بالعيب أو غير عالم به) فإن كان عالما به فإنه يسأل عن كل الضرر، الضرر المباشر و الضرر غير المتوقع أما إذا كان حسن النية، فإنه لا يسأل إلا عن الضرر المباشر المتوقع فقط.

رابعا : سقوط حق المشترى في الرجوع بالضمان

يسقط حق المشترى في الضمان في إحدى الحالات التالية:
أ ـ بالتقادم أي بمرور سنة من يوم تسلم المبيع تسلما فعليا، إلا في الحالات التي أشرنا إليها سابقا، و لم يصف المشرع الجزائري في المادة 383 التسليم الذي تبدأ منه سقوط الدعوى، إلا أن الغالبية العظمى من الفقه ترى أنه التسليم الفعلي لأن الوقت الذي يمكن معه للمشترى إجراء فحص المبيع على الوجه الذي يمكنه كشف العيب، و يلاحظ أن مدة التقادم تبدأ من وقت التسليم بصرف النظر عن وصول المشترى إلى كشف العيب الموجب للضمان أو عدم وصوله إلى ذلك ولم يشأ الشارع أن يربط بين اكتشاف العيب و سريان التقادم كما كان ذلك في النصوص المدنية المصرية السابقة.
و قد اختار المشرع الجزائري و على غراره المشرع المصري حلا يوفق بين الطرفين و يحقق استقرار التعامل، إذ جعل مدة التقادم سنة من يوم تسليم المبيع، لكن لا يستطيع البائع أن يتمسك بهذه المدة لتمام التقادم إذا أثبت المشترى أنه تعمد إخفاء العيب غشا منه، فهنا مدة التقادم تصبح 15 سنة من يوم انعقاد البيع و ليس من وقت التسليم.

ب ـ إهمال المشترى فحص المبيع في الوقت المناسب أو عدم المبادرة إلى إخطار البائع لدى كشفه العيب، لأن إهمال المشترى في فحص المبيع أو تقصيره في إخطار البائع يعتبر راضيا بالمبيع، المادة 380/1 ق.م.ج المادة 449 ق مدني مصري، المادة 446 قانون الموجبات اللبناني .

ج ـ هناك بعض البيوع يسقط فيها حق الضمان و هي البيوع القضائية و الإدارية التي تتم بالمزاد و هذه النقطة ذكرناها في البداية.

د ـ التصرف في المبيع بعد كشف العيب (أي نزول المشترى عن حق الضمان صراحة أو ضمنا).
ه ـ زوال العيب "تسقط دعوى الرد (الضمان) إذا زال العيب قبل إقامة دعوى الفسخ أو دعوى تخفيض الثمن أو في أثنائهما، و كان العيب بطبيعته مؤقتا و غير قابل للظهور ثانية).

الـخاتـمـــــــــــة:

تجدر الإشارة إلى أن هذه الضمانات و الالتزامات الملقاة على عاتق البائع، هي في الأصل ضمانات قانونية، و هناك بالمقابل ضمانات أخرى اتفاقية، و يختلف مضمون الضمان القانوني عن نظيره الضمان الاتفاقي من حيث الطبيعة فبالنسبة للضمان القانوني يستطيع المشترى رد المبيع و المطالبة بالتعويضات الكاملة أو الاحتفاظ بالمبيع و طلب التعويض عن العيب، أو إنقاص الثمن بقدر ما أصابه من ضرر بسبب العيب، هذا في حالة العيب الجسيم، أما إذا كان العيب غير جسيم، فإنه يحتفظ بالمبيع و يحصل على تعويض عما أصابه من ضرر بسبب العيب، أما بالنسبة للضمان الاتفاقي فإعماله يتمثل في إصلاح الخلل و استبدال الأجزاء المعينة بالأجزاء الجديدة، كما أن المشرع حدد مدة رفع الدعوى في الضمان القانوني بسنة من يوم التسليم، أما بالنسبة للضمان الاتفاقي فهي ستة أشهر من تاريخ الإخطار بوجود الخلل في خلال شهر من ظهوره.
كما أن تطور الأوضاع لا سيما تلك التي أتت بعد الحرب العالمية الثانية، و التي تميزت بالتطور الصناعي الهائل و نمو الاستهلاك و تنوع المنتجات، و كذا التقدم التقني و العلمي و تطور التأمين، كل هذه العوامل سمحت بظهور بعض الالتزامات الجديدة مثل الالتزام بالمعلومات و النصيحة و كذا الالتزام بالسلامة، و هي التزامات مستنبطة من القواعد العامة المذكورة في القانون المدني، و كذا من قانون الاستهلاك (قانون حماية المستهلك) الصادر بتاريخ 07 فبراير 1989.

الـمراجــــــــــع

1 ـ محمد حسنين، عقد البيع في القانون المدني الجزائري، الطبعة الثالثة 1990، ديولن المطبوعات الجامعية الجزائر.
2 ـ خليل أحمد حسن قدادة، الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري، الجزء الرابع، عقد البيع، طبعة 2001، ديوان
المطبوعات الجامعية الجزائر.
3 ـ سليمان مرقس، العقود المسماة، عقد البيع، الطبعة الرابعة 1980، عالم الكتب القاهرة.
4 ـ زاهية سي يوسف، عقد البيع، دار الأمل، تيزي وزو، الطبعة الثانية سنة 2000.
5 ـ لحسين بن شيخ آث ملويا، المنتقى في عقد البيع، دار هومة، الطبعة 2005، الجزائر
6 ـ عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون، ج التاسع أسباب كسب الملكية، 1968، دار النهضة القاهرة.
7 ـ زهدي يكن، عقد البيع، منشورات المكتبة العصرية، صيدا بيروت.

8 - Alain Bénabent, Droit civil, les contrats spéciaux, civils et commerciaux,
5 ème édition, Montchrestien, juillet 2001.
9 - Troplong M, le droit civil expliqué, de la vente, tome premier , 1837,
Paris, charles hingray, libraire éditeur.

منقول للفائدة ...

 
رفيقة04
قديم 20-07-2011 ~ 06:18
رفيقة04 غير متصل
افتراضي رد: الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)
  مشاركة رقم 2
 
الصورة الرمزية لـ رفيقة04
 
عضو فعال
تاريخ الانتساب : Oct 2009
المكان : الجزائر -أم البواقي
رفيقة04 سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً


 
youcef66dz
قديم 21-07-2011 ~ 03:42
youcef66dz غير متصل
افتراضي رد: الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)
  مشاركة رقم 3
 
الصورة الرمزية لـ youcef66dz
 
عضو ممتاز
تاريخ الانتساب : Oct 2009
youcef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباًyoucef66dz سيحقق الشهرة بما فيه الكفاية قريباً

الاوسمة



بارك الله فيك ... شكراعلى المرور الكريم .
 
 

علامات

أدوات الموضوع
طريقة العرض
عادي عادي

ضوابط المشاركة
غير مصرّح لك بنشر موضوع جديد
غير مصرّح لك بنشر ردود
غير مصرّح لك برفع مرفقات
غير مصرّح لك بتعديل مشاركاتك

وسوم vB : نشيط
كود [IMG] : نشيط
كود هتمل : خامل

الانتقال السريع

مواضيع ذات صلة للموضوع: الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع (02)
الموضوع الكاتب المجلس المشاركات المشاركة الأخيرة
محاضرات المدخل للعلوم القانونية ( النظرية العامة للقانون ) youcef66dz المدخل للعلوم القانونية 7 17-01-2012 10:49
دروس في التنظيم الدولي (05) youcef66dz منتدى السنة الثانية LMD 4 15-12-2011 11:41
مبادئ القانون - شرح نظريات القانون العامة youcef66dz المدخل للعلوم القانونية 0 27-07-2011 01:25
الآثار القانونية المترتبة على ذمة البائع(01) youcef66dz منتدى السنة الثانية LMD 2 21-07-2011 03:46
محاضرات في مقاس تاريخ القانون ( يتبع ). youcef66dz تاريخ القانون 2 09-07-2011 09:34


اعلان نصي الرئيسية روابط نصية الحقوق روابط نصية العلوم القانونية روابط نصية LMD روابط نصية اعلان نصي

التوقيت حسب جرينتش +1. الساعة الآن 10:37.
Powered by vBulletin® Copyright ©2000-2016, Jelsoft Enterprises Ltd.
Translated By alkahf©