1. رمضانكم مبارك و كل عام و انتم بالف خير , تقبل الله منا الصيام و القيام و صالح الاعمال

العرف الدستوري

الموضوع في 'القانون الدستوري' بواسطة زهرة اللوتس, بتاريخ ‏2010/11/29.

  1. زهرة اللوتس

    زهرة اللوتس عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏2010/10/24
    المشاركات:
    853
    الإعجابات المتلقاة:
    2
    المقدمة:

    مصدر القانون هو الوسيلة التي تتكون بها القواعد القانونية أو الوسيلة التي تنشأ وتولد بها تلك القواعد من حيث مادتها وموضوعها، حتى تظهر في حقائق الحياة في الجماعة، ويطلق على ذلك المصدر المادي أو الموضوعي الذي يُعدُّ مرحلة سابقة على المصدر الرسمي، ذلك أن مرحلة التكوين تسبق بطبيعة الحال مرحلة الإصدار أو الميلاد، فتتكون القاعدة القانونية أولا قبل أن تكتسب صفتها الإلزامية . وهنا يجب ألا ننسى أن ازدياد وتطور المؤثرات التي تؤثر في قوانين مجتمع معين والتي تختلف من مجتمع إلى آخر لها صلة وثيقة ورابطة قوية بمسألة الدين باعتباره مصدراً رسمياً للقانون وبخاصة في المجتمعات الإسلامية. و من بين أهم هذه المصادر هو العرف الدستوري و الذي نحن بصدد دراسته .



    تعريف العرف الدستوري

    مصدر القانون هو الوسيلة التي تتكون بها القواعد القانونية أو الوسيلة التي تنشأ وتولد بها تلك القواعد من حيث مادتها وموضوعها، حتى تظهر في حقائق الحياة في الجماعة، ويطلق على ذلك المصدر المادي أو الموضوعي الذي يُعدُّ مرحلة سابقة على المصدر الرسمي، ذلك أن مرحلة التكوين تسبق بطبيعة الحال مرحلة الإصدار أو الميلاد، فتتكون القاعدة القانونية أولا قبل أن تكتسب صفتها الإلزامية . وهنا يجب ألا ننسى أن ازدياد وتطور المؤثرات التي تؤثر في قوانين مجتمع معين والتي تختلف من مجتمع إلى آخر لها صلة وثيقة ورابطة قوية بمسألة الدين باعتباره مصدراً رسمياً للقانون وبخاصة في المجتمعات الإسلامية. و من بين أهم هذه المصادر هو العرف الدستوري و الذي نحن بصدد دراسته .



    تعريف العرف الدستوري



    1) المطلب الأول: المدلول اللغوي

    يعرف الفقيه ( جويه ) أن العرف الدستوري هو تلك القاعدة الغير مكتوبة استقرت سلطات الدولة في رأيها القانوني على ضرورة اتباعها وتقررت بمقتضى العمل و السنن الدستورية , أما الفقيه ( أسمان ) فيرى بأنه التعبير الاجتماعي

    عن ارادة الشعب , أما الفقيه ( دي فرجيه ) فيعرف العرف الدستوري بأنه كل خلق للدستور أو تعديل له من عمل عضو ليس له من الناحية القانونية سلطة تأسيسية .

    2 ) المطلب الثاني : المدلول القانوني

    أما العرف الدستوري فهو ذلك الذي يعرفه الدستور الجامد , الذي يتغذى بالقواعد العرفية بشكل استثنائي , فالعرف الدستوري قواعد قانونية غير مكتوبة يمكن أن تعالج مواضيع لم يعالجها الدستور فتسد الفراغ القائم وهو ينشأ بإتباع هيئة من الهيئات الحاكمة في الدولة يتناول موضوع من الموضوعات الدستورية دون معارضة غيرها من الهيئات حتى يتحقق الشعور باحترام هذه التصرفات أو القواعد باعتبارها ملزمة .

    3 ) المطلب الثالث : الربط بين حركة الدسترة و العرف

    للعرف أهمية كبيرة في مجال القانون الدستوري كمصدر للقواعد الدستورية سواء في الدساتير غير مدونة التي يحتل فيها العرف الصدارة أو الدساتير المدونة التي يعتبر العرف فيها أحد المصادر الرسمية بعد التشريع .

    فقبل العصر الحديث كان العرف هو المصدر الرسمي الأول أو الوحيد في بعض الأحيان غير أن مكانته قد تضاءلت نتيجة حركة الدسترة , ونتيجة طغيان الملوك ذوي السلطان المطلق الذين وظفوا العرف لحماية ملكهم , و بذلك حدثت ثورة قانونية مفادها أن حركة الدسترة أكدت على أن الاعتراف بدساتير مكتوبة تتم عن اسقلالية الدولة و استقامتها و بالتالي شرعيتها . و عليه فأن حركة الدسترة قد كشفت عن مساوئ العرف و سلبياته .

    لكن حركة الدسترة و ان تحمست كثيرا للتشريع الا أن الفقهاء و صائغي التشريع مهما حاولوا بذل مجهودات فأنهم لا يمكن الألمام بكل القواعد و أحكامها و هو ما يجعل أعمالهم معرضة للنقص , بما أن النقص في العرف التشريعي في الدساتير المكتوبة يعد من الظواهر المسلم بها و هذا راجع الى طبيعة قواعد القانون الدستوري المتطورة دوما بتطور الظروف و الوقائع السياسية و لذا يكون الادعاء بتضمين الوثيقة الدستورية جميع القواعد التي يمكن تطبيقها في كل ظرف ووقت ادعاء تقوضه صعوبات جمة مما استدعى للجوء الى العرف و ابرز مثال على ذلك الدستور الفرنسي لسنة, 1875 كما نجد في المادة الثالثة التي تنص على اختصاص رئيس الجمهورية في تنفيذ القوانين , و التي اتخذ منها الرئيس سندا لتفسير الدستور باصداره اللوائح التنظيمية و اللوائح التنفيذية و لوائح الضبط .



    أركان العرف الدستوري



    1) المطلب الأول : الركن المادي

    يقصد به انتهاج مسلك معين في أحد مواضيع القانون الدستوري بصفة مضطردة و مستقرة و هادئة كما يمكن اعتباره تكرارالتصرفات الصادرة من إحدى الهيئات الحاكمة في علاقتها فيما بينها أو الأفراد دون اعتراض من بقية الهيئات الأخرى و بناء على ذلك نستخلص شروط قيام الركن المادي .

    أ) التكرار: يرى أغلبية الفقهاء بأن التكرار عامل جوهري للاعتراف بالعرف لكونه يعبر عن اعتراف الجماعة بتلك العادة التي نشأت و التي لم يتفق العرف على عدد مراتها و مثالها ما حدث في فرنسا من سنة 1830 الى 1848م حيث استقر عرف مفاده أن الوزراء الذين لم يحصلوا على أكثرية الأصوات في البرلمان يجب عليهم الشروع في تقديم استقالتهم ولا يشاركون في الحكومة البرلمانية . ويرى أقلية الفقهاء أنه لا داعي لتحقق التكرار فيكفي حدوث العمل مرة واحدة حتى يتم الاعتراف بوجود العادة .

    ب) العمومية : يشترط في تلك العادة أن تكون عامة بحيث أن جميع المؤسسات تطبقها ولا تعترض عليها . و اذا حدث هذا فقدت العادة قيمتها و لا يعتد بها . غير أن الفقه تساءل عن مصدر هذا الاعتراض . ان كان يخص السلطات فقط أو يشمل حتى الأفراد فقد تناول هذه المسألة رأيان فالرأي الأول يقصر الاعتراض على السلطات في الدولة باعتبارها هي المعنية مباشرة بتطبيق العادة . أما الرأي الثاني فيرى العكس و ذلك أن الأفراد هم الذين تطبق عليهم القاعدة من خلال عمل السلطات . وبذلك فهم متضررين من تطبيقها فمن حقهم وضع حد اها نتيجة جورها . لأن الشعب هو محور شرعية السلطة.

    ج) الوضوح : ان العادة خلال ظهورها وسريانها يجب أن تكون واضحة غير مثيرة للتأويل أو التفسير مادامت غيرغامضة ولا مبهمة فان العادة كفيلة ولا مبهمة فان العادة كفيلة بترتيب أثارها بغض النظر عن كونها ايجابية أو سلبية .

    د) الثبات: الذي يفيد أنه لا يوجد انقطاع . فالعادة يجب أن تكون مطبقة باستمرار خلال فترة زمنية غير محددة تتسم بنوع من المعقولية .

    2) المطلب الثاني الركن المعنوي :

    فيشترط فيه صفة الالزام التي يردها البعض إلى الإرادة المفروضة للمشرع بينما يردها البعض الآخر إلى إرادة الجماعة المتمثلة في السلطات والأفراد. فمعناه أن يتولد لدى الهيئات العامة أو حتى الأفراد برعية وإلزامية هذه القواعد أو المسلك وضرورة احترامه. وهذان الركنان ( المادي و المعنوي ) لابد من أن يكونا مجتمعين حتى يتكون لنا عرف دستوري .



    أنواع العرف الدستوري



    1) المطلب الأول: العرف المفسر

    هو الذي يهدف إلى تفسير نص من نصوص الدستور، فدوره هنا ليس إنشاء أو تعديل قاعدة دستورية، وإنما يبين كيفية تطبيق قاعدة معينة غامضة إلا أن هذا التفسير يصبح جزءا من الدستور فيكتسب صفة الإلزام، ومن الأمثلة على ذلك جريان العرف أن لرئيس الجمهورية الفرنسية طبقا لدستور 1875 أن يصدر اللوائح استناد إلى المادة التي تنص على أن رئيس الجمهورية يكفل تنفيذ القوانين .

    2 ) المطلب الثاني : العرف المكمل

    هو الذي ينظم موضوعات لم يتناولها الدستور حيث يسد الفراغ الموجود في الدستور، ونظرا لكونه كذلك فانه يختلف عن العرف المفسر في كونه لا يستند على نص دستوري في ظهوره، ومثل ذلك نشوء قاعدة في فرنسا تمنع من إبرام عقد قرض عمومي إلا إذا صدر قانون يأذن بذلك، إذا كان القانون والدستور الصادران في 1815 ينصان على تلك القاعدة فإن الدساتير التي تلتها لم تنص عليها انطلاقا ومع ذلك استمر تطبيقها لاستقرارها عرفيا فغدت بذلك عرفا دستوريا مكملا ونص دستور 1875 على أن الانتخاب يتم على أساس الاقتراع العام دون أوضاع هذا الانتخاب فكمله العرف بأن جعله على درجة واحدة.

    3 ) المطلب الثالث : العرف المعدل

    يراد به تلك القواعد العرفية التي تغير بأحكام الدستور إضافة أو حذفا ومن أمثلة العرف المعدل في شكل إضافة ما جرى به العمل في الاتحادات الفيدرالية من زيادة في سلطات الحكومات المركزية على حساب السلطات المحلية وأن يتولى رئاسة في لبنان ماروني والوزارة سني والبرلمان شيعي رغم أن الدستور لا ينص على طائفية في لبنان فجاء العرف بها مكملا الدستور.أما العرف المعدل في صورة حذف فمثله امتناع رئيس الجمهورية من حل مجلس النواب في ظل دستور 1875 الذي يمنح له ذلك الحق ولم يستعمل إلا من طرف الرئيس ماكماهون سنة 1877 ثم لم يمارس ذلك الحق حتى سنة 1940 عندما احتلت ألمانيا فرنسا فنتج عنه أن نشأة قاعدة عرفية ألغت أو حذفت نصا دستوريا والسبب في ذلك يعود إلى أن ماكماهون عندما لجأ إلى حل مجلس النواب كان هدفه الحصول على تغيير في الأغلبية إلا أن الانتخابات أدت إلى عودت الأغلبية السابقة وهي الجمهوريون فصرح بعد ذلك خلفه Grevy لأنه سينصاع إلى إدارة الأمة وانه لن يلجأ إلى حل البرلمان بعد ذلك وتبعه في ذلك سلفه مما أدى إلى نشوء ذلك العرف المعدل حذفا في النص الدستوري وكذلك حدث في سنة 1962 – 1969 في نفس البلد أين قدم رئيس الجمهورية مباشرة مشروعين لتعديل الدستور دون عرضهما على المجلسين لتصويت المسبق مع أن هناك نصوص صريحة خاصة بكيفية تعديل الدستور .

    والحقيقة أن هذا النوع من العرف موجود ومطبق وان إنكار الصفة الدستورية عنه من جهة والاعتراف به من جهة ثانية ليس له ما يبرره وهو يتناقض والمنطق والواقع .





    الخاتمة:

    وختاما لهذا التحليل و الذي كان حول العرف الدستوري كمصدر من مصادر القانون الدستوري يمكن القول أن العرف له أهمية كبيرة و بالغة في كل الدول و الدساتير المدونة و الغير مدونة . كما أن علاقته بالتشريع جد متصلة بما أنهما مكملان لبعضهما البعض و يمكن وصف هذه العلاقة بعلاقة الجسم بالروح بما أنهما منسجمان .




    ف الدستوري



    1) المطلب الأول: المدلول اللغوي

    يعرف الفقيه ( جويه ) أن العرف الدستوري هو تلك القاعدة الغير مكتوبة استقرت سلطات الدولة في رأيها القانوني على ضرورة اتباعها وتقررت بمقتضى العمل و السنن الدستورية , أما الفقيه ( أسمان ) فيرى بأنه التعبير الاجتماعي

    عن ارادة الشعب , أما الفقيه ( دي فرجيه ) فيعرف العرف الدستوري بأنه كل خلق للدستور أو تعديل له من عمل عضو ليس له من الناحية القانونية سلطة تأسيسية .

    2 ) المطلب الثاني : المدلول القانوني

    أما العرف الدستوري فهو ذلك الذي يعرفه الدستور الجامد , الذي يتغذى بالقواعد العرفية بشكل استثنائي , فالعرف الدستوري قواعد قانونية غير مكتوبة يمكن أن تعالج مواضيع لم يعالجها الدستور فتسد الفراغ القائم وهو ينشأ بإتباع هيئة من الهيئات الحاكمة في الدولة يتناول موضوع من الموضوعات الدستورية دون معارضة غيرها من الهيئات حتى يتحقق الشعور باحترام هذه التصرفات أو القواعد باعتبارها ملزمة .

    3 ) المطلب الثالث : الربط بين حركة الدسترة و العرف

    للعرف أهمية كبيرة في مجال القانون الدستوري كمصدر للقواعد الدستورية سواء في الدساتير غير مدونة التي يحتل فيها العرف الصدارة أو الدساتير المدونة التي يعتبر العرف فيها أحد المصادر الرسمية بعد التشريع .

    فقبل العصر الحديث كان العرف هو المصدر الرسمي الأول أو الوحيد في بعض الأحيان غير أن مكانته قد تضاءلت نتيجة حركة الدسترة , ونتيجة طغيان الملوك ذوي السلطان المطلق الذين وظفوا العرف لحماية ملكهم , و بذلك حدثت ثورة قانونية مفادها أن حركة الدسترة أكدت على أن الاعتراف بدساتير مكتوبة تتم عن اسقلالية الدولة و استقامتها و بالتالي شرعيتها . و عليه فأن حركة الدسترة قد كشفت عن مساوئ العرف و سلبياته .

    لكن حركة الدسترة و ان تحمست كثيرا للتشريع الا أن الفقهاء و صائغي التشريع مهما حاولوا بذل مجهودات فأنهم لا يمكن الألمام بكل القواعد و أحكامها و هو ما يجعل أعمالهم معرضة للنقص , بما أن النقص في العرف التشريعي في الدساتير المكتوبة يعد من الظواهر المسلم بها و هذا راجع الى طبيعة قواعد القانون الدستوري المتطورة دوما بتطور الظروف و الوقائع السياسية و لذا يكون الادعاء بتضمين الوثيقة الدستورية جميع القواعد التي يمكن تطبيقها في كل ظرف ووقت ادعاء تقوضه صعوبات جمة مما استدعى للجوء الى العرف و ابرز مثال على ذلك الدستور الفرنسي لسنة, 1875 كما نجد في المادة الثالثة التي تنص على اختصاص رئيس الجمهورية في تنفيذ القوانين , و التي اتخذ منها الرئيس سندا لتفسير الدستور باصداره اللوائح التنظيمية و اللوائح التنفيذية و لوائح الضبط .



    أركان العرف الدستوري



    1) المطلب الأول : الركن المادي

    يقصد به انتهاج مسلك معين في أحد مواضيع القانون الدستوري بصفة مضطردة و مستقرة و هادئة كما يمكن اعتباره تكرارالتصرفات الصادرة من إحدى الهيئات الحاكمة في علاقتها فيما بينها أو الأفراد دون اعتراض من بقية الهيئات الأخرى و بناء على ذلك نستخلص شروط قيام الركن المادي .

    أ) التكرار: يرى أغلبية الفقهاء بأن التكرار عامل جوهري للاعتراف بالعرف لكونه يعبر عن اعتراف الجماعة بتلك العادة التي نشأت و التي لم يتفق العرف على عدد مراتها و مثالها ما حدث في فرنسا من سنة 1830 الى 1848م حيث استقر عرف مفاده أن الوزراء الذين لم يحصلوا على أكثرية الأصوات في البرلمان يجب عليهم الشروع في تقديم استقالتهم ولا يشاركون في الحكومة البرلمانية . ويرى أقلية الفقهاء أنه لا داعي لتحقق التكرار فيكفي حدوث العمل مرة واحدة حتى يتم الاعتراف بوجود العادة .

    ب) العمومية : يشترط في تلك العادة أن تكون عامة بحيث أن جميع المؤسسات تطبقها ولا تعترض عليها . و اذا حدث هذا فقدت العادة قيمتها و لا يعتد بها . غير أن الفقه تساءل عن مصدر هذا الاعتراض . ان كان يخص السلطات فقط أو يشمل حتى الأفراد فقد تناول هذه المسألة رأيان فالرأي الأول يقصر الاعتراض على السلطات في الدولة باعتبارها هي المعنية مباشرة بتطبيق العادة . أما الرأي الثاني فيرى العكس و ذلك أن الأفراد هم الذين تطبق عليهم القاعدة من خلال عمل السلطات . وبذلك فهم متضررين من تطبيقها فمن حقهم وضع حد اها نتيجة جورها . لأن الشعب هو محور شرعية السلطة.

    ج) الوضوح : ان العادة خلال ظهورها وسريانها يجب أن تكون واضحة غير مثيرة للتأويل أو التفسير مادامت غيرغامضة ولا مبهمة فان العادة كفيلة ولا مبهمة فان العادة كفيلة بترتيب أثارها بغض النظر عن كونها ايجابية أو سلبية .

    د) الثبات: الذي يفيد أنه لا يوجد انقطاع . فالعادة يجب أن تكون مطبقة باستمرار خلال فترة زمنية غير محددة تتسم بنوع من المعقولية .

    2) المطلب الثاني الركن المعنوي :

    فيشترط فيه صفة الالزام التي يردها البعض إلى الإرادة المفروضة للمشرع بينما يردها البعض الآخر إلى إرادة الجماعة المتمثلة في السلطات والأفراد. فمعناه أن يتولد لدى الهيئات العامة أو حتى الأفراد برعية وإلزامية هذه القواعد أو المسلك وضرورة احترامه. وهذان الركنان ( المادي و المعنوي ) لابد من أن يكونا مجتمعين حتى يتكون لنا عرف دستوري .



    أنواع العرف الدستوري



    1) المطلب الأول: العرف المفسر

    هو الذي يهدف إلى تفسير نص من نصوص الدستور، فدوره هنا ليس إنشاء أو تعديل قاعدة دستورية، وإنما يبين كيفية تطبيق قاعدة معينة غامضة إلا أن هذا التفسير يصبح جزءا من الدستور فيكتسب صفة الإلزام، ومن الأمثلة على ذلك جريان العرف أن لرئيس الجمهورية الفرنسية طبقا لدستور 1875 أن يصدر اللوائح استناد إلى المادة التي تنص على أن رئيس الجمهورية يكفل تنفيذ القوانين .

    2 ) المطلب الثاني : العرف المكمل

    هو الذي ينظم موضوعات لم يتناولها الدستور حيث يسد الفراغ الموجود في الدستور، ونظرا لكونه كذلك فانه يختلف عن العرف المفسر في كونه لا يستند على نص دستوري في ظهوره، ومثل ذلك نشوء قاعدة في فرنسا تمنع من إبرام عقد قرض عمومي إلا إذا صدر قانون يأذن بذلك، إذا كان القانون والدستور الصادران في 1815 ينصان على تلك القاعدة فإن الدساتير التي تلتها لم تنص عليها انطلاقا ومع ذلك استمر تطبيقها لاستقرارها عرفيا فغدت بذلك عرفا دستوريا مكملا ونص دستور 1875 على أن الانتخاب يتم على أساس الاقتراع العام دون أوضاع هذا الانتخاب فكمله العرف بأن جعله على درجة واحدة.

    3 ) المطلب الثالث : العرف المعدل

    يراد به تلك القواعد العرفية التي تغير بأحكام الدستور إضافة أو حذفا ومن أمثلة العرف المعدل في شكل إضافة ما جرى به العمل في الاتحادات الفيدرالية من زيادة في سلطات الحكومات المركزية على حساب السلطات المحلية وأن يتولى رئاسة في لبنان ماروني والوزارة سني والبرلمان شيعي رغم أن الدستور لا ينص على طائفية في لبنان فجاء العرف بها مكملا الدستور.أما العرف المعدل في صورة حذف فمثله امتناع رئيس الجمهورية من حل مجلس النواب في ظل دستور 1875 الذي يمنح له ذلك الحق ولم يستعمل إلا من طرف الرئيس ماكماهون سنة 1877 ثم لم يمارس ذلك الحق حتى سنة 1940 عندما احتلت ألمانيا فرنسا فنتج عنه أن نشأة قاعدة عرفية ألغت أو حذفت نصا دستوريا والسبب في ذلك يعود إلى أن ماكماهون عندما لجأ إلى حل مجلس النواب كان هدفه الحصول على تغيير في الأغلبية إلا أن الانتخابات أدت إلى عودت الأغلبية السابقة وهي الجمهوريون فصرح بعد ذلك خلفه Grevy لأنه سينصاع إلى إدارة الأمة وانه لن يلجأ إلى حل البرلمان بعد ذلك وتبعه في ذلك سلفه مما أدى إلى نشوء ذلك العرف المعدل حذفا في النص الدستوري وكذلك حدث في سنة 1962 – 1969 في نفس البلد أين قدم رئيس الجمهورية مباشرة مشروعين لتعديل الدستور دون عرضهما على المجلسين لتصويت المسبق مع أن هناك نصوص صريحة خاصة بكيفية تعديل الدستور .

    والحقيقة أن هذا النوع من العرف موجود ومطبق وان إنكار الصفة الدستورية عنه من جهة والاعتراف به من جهة ثانية ليس له ما يبرره وهو يتناقض والمنطق والواقع .





    الخاتمة:

    وختاما لهذا التحليل و الذي كان حول العرف الدستوري كمصدر من مصادر القانون الدستوري يمكن القول أن العرف له أهمية كبيرة و بالغة في كل الدول و الدساتير المدونة و الغير مدونة . كما أن علاقته بالتشريع جد متصلة بما أنهما مكملان لبعضهما البعض و يمكن وصف هذه العلاقة بعلاقة الجسم بالروح بما أنهما منسجمان .
     
  2. avocat

    avocat عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏2011/4/7
    المشاركات:
    1,015
    الإعجابات المتلقاة:
    8
    رد: العرف الدستوري

    شكرا لك الأخت علي الموضوع
     
  3. amine en droit

    amine en droit عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏2011/10/25
    المشاركات:
    63
    الإعجابات المتلقاة:
    0
    رد: العرف الدستوري

    بحث في المستوى شكرا فقط لو اضفت المراجع
     
جاري تحميل الصفحة...

مشاركة هذه الصفحة