التطليق

الموضوع في 'قانون الأسرة' بواسطة halafleur, بتاريخ ‏2/6/13.

  1. halafleur

    halafleur عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏18/3/13
    المشاركات:
    730
    الإعجابات المتلقاة:
    32
    [FONT=&quot]احرص على ...[/FONT]
    [FONT=&quot]حفظ القلوب من الاذى [/FONT]
    [FONT=&quot]فرجوعها بعد التنافر يصعب [/FONT]
    [FONT=&quot]ان القلوب اذا تنافر ودها [/FONT]
    [FONT=&quot]شبه الزجاجه [/FONT]
    [FONT=&quot]كسرهــــا لا يشغب ...[/FONT]

    [FONT=&quot][/FONT]
    [FONT=&quot]موضوع الدرس :
    [/FONT]

    [FONT=&quot][/FONT]
    [FONT=&quot]المقدمة[/FONT]​
    الأكيد ان إقامة الرابطة الزوجية بين الرجل و المراة هو تنظيم للعلاقة بينهما تنظيما يضمن لكليهما التماسك و الفضيلة و الطمأنينة و ذلك بهدف حفظ الانساب و الاعراض و إقامة علاقات الود والتعاون بين الزوجة و الزوج و بين الأصهار و الأقارب غير أن هذا الميثاق الغليظ قد يتعرض الى ظروف تؤثر عليه فيجعله هينا مرتهلا فيعد بذلك الانفصال هو بحل أمثل الوصول الى واقع يصعب التعايش معه ومثلما شرع الله للرجل حل هذه الرابطة بالطلاق بالارادة المنفردة له اعتبارا من له العصمة فقد شرع للمرأة في المقابل أن تخالع نفسها من زوجها فتفك بذلك الرباط الوثيق بينهما كما اهتم المشرع بحقوق طالبة التفريق أو التطليق من زوجها لكن ضمن سياسته التشريعية حماية حقوق المرأة مقيما بذلك التوازن بين الحقوق العائلية .
    وعليه سنحاول من خلال هذا البحث إبراز أهم النقاط المغلقة بالخلع و التطبيق كنظامين اوكسدين كل العلاقة الزوجية بناءا على رغبة الزوجة وذلك نبنا و لنا بالتحليل و المناقشة و المحصين كماوردفي المواد 53 57 مع التركيز على المواد المغلقة بالخلع و التطبيق . وذلك من خلال ابرازنا للمصدر القانوني لها في التشريع الجزائري مع القاء نظرة على ماورد في القوانين العربية المقارنة ضمن تشريع الأحوال الشخصية والرجوع إلى المرجعية الفقهية لها والتعرف على مختلف أراء المذاهب والمرور على ما يعمل به في القضاء من تكريس أو إجتهادات لنخلد في الأخير إلى تقييم المادة تقييما نظهر فيها محاسنها وإيجابياتها قبل سلبياتها وإنتقادها مع إعطاء حلول بديلة أو إقتراحات هي لا تعدو كونها مجددا آرائنا الشخصية حتى يكون النقد بناءا وأكثر موضوعية .

    الخطة
    [FONT=&quot]مقدمة[/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الاولى[/FONT][FONT=&quot] : المادة 53 ق أسرة[/FONT]
    [FONT=&quot]تعريف التطليق [/FONT]
    [FONT=&quot]أسباب التطليق[/FONT]
    [FONT=&quot] 1-لتطليق لعدم الانفاق :[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف الفقهي : 1/موقف الجمهور : جواز التطليق[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/مقف الاحناف : عدم جواز التطليق[/FONT]
    [FONT=&quot] 3/موقف ابن القيم الجوزية[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي : 1/القانون الجزائري : الفقرة 1 من المادة 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن : القانون المصري : م 4 و 5 و 6[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون السوري: م 127 و 129 [/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المغربي : م 53[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي : قرار صادر بتاريخ : 26/01/1987[/FONT]
    [FONT=&quot] قرار صادر بتاريخ : 19/11/1984[/FONT]
    [FONT=&quot] قرار صادر بتاريخ : 21/07/1998[/FONT]
    [FONT=&quot] 2-التطليق للعيوب: [/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف الفقهي : 1/موقف الظاهرية : لا تطليق للعيوب [/FONT]
    [FONT=&quot] 2/موقف الجمهور : التطليق للعيوب جائز [/FONT]
    [FONT=&quot] 3/موقف ابن القيم ومن معه : كل عيب يحول دون تحقق مقاصد [/FONT]
    [FONT=&quot]الزواج[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي : 1/ القانون الجزائري : الفقرة 2 من المادة 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن : القانون المصري . م 9. 10. 11[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون السوري. م 113- 118[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المغربي م 54[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي : قرار صادر بتاريخ : 14/05/1984 رقم 75 332[/FONT]
    [FONT=&quot] 22/12/1992[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 253[/FONT]
    [FONT=&quot] التطليق للهجر في المضجع :[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف الفقهي : 1/ موقف الجمهور في الايلاء : لا يقع الطلاق بمجرد انتهاء المدة[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ موقف ابو حنيفة : يقع الطلاق بمجرد انتهاء المدة[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي : 1/ القانون الجزائري : الفقرة 3 من المادة 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن : القانون المغربي م 58[/FONT]
    [FONT=&quot] 3/ [/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي : قرار صادر بتاريخ : 21/05/1968[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 53/3[/FONT]
    [FONT=&quot] 4-التطليق للحبس[/FONT][FONT=&quot] : [/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف الفقهي: 1/ موقف الاحناف و الحنابلة : لا يجيزون التطليق للحبس [/FONT]
    [FONT=&quot] 2/موقف المالكية : يجيزون التطليق للحبس[/FONT]
    [FONT=&quot] 3/موقف بن تميمة : يقترب من الفقه المالكي في جواز ذلك [/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي : 1/ القانون الجزائري : الفقرة 4 من المادة 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن : القانون المغربي : م 57/1[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المصري : م 57[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون الكويتي : م 130 + م 138[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي :[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 53/4[/FONT]
    [FONT=&quot] 5-التطليق للغياب:[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف الفقهي : 1/ موقف الحنابلة : الغيبة بدون عذر هي الموجبة للتطليق[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ موقف الاحناف و الشافعية : يمنع ان تكون الغيبة سببا [/FONT]
    [FONT=&quot] للتطليق[/FONT]
    [FONT=&quot]3/ موقف المالكية : يجوز التطليق للغيبة[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي : 1/ القانون الجزائري : الفقرة 5 من م 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن : القانون المغربي م47/2 م 57/1[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المصري م 13[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون الكويتي م 137[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون السوري م 128 و م 131[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي : حكم صادر عن محكمة تلمسان بتاريخ 18/12/1970[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 53/5[/FONT]
    [FONT=&quot] 6-التطليق للضرر : [/FONT]
    [FONT=&quot]الموقف الفقهي[/FONT][FONT=&quot] 1/ موقف الحنيفية و الشافعية و الحنابلة : لا يعد الضرر سببا للتطليق [/FONT]
    [FONT=&quot] 2/موقف المالكية : أجازو أن يكون التطبيق للضرر [/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف التشريعي [/FONT]
    [FONT=&quot] 1/ القانون الجزائري الفقرة 6 من المادة 53[/FONT]
    [FONT=&quot] 2/ القانون المقارن [/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المصري م 06[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون السوري م 112[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون المغربي م 56[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون التونسي الفصل 25[/FONT]
    [FONT=&quot] القانون اللبناني م 12[/FONT]
    [FONT=&quot] الموقف القضائي : قرار صادر عن المحكمة العليا بتاريخ 05/08/1986[/FONT]
    [FONT=&quot] 11/12/1962[/FONT]
    [FONT=&quot] 15/12/1980[/FONT]
    [FONT=&quot] 24/03/1974[/FONT]
    [FONT=&quot] 11/01/1982[/FONT]
    [FONT=&quot] 17/12/1984[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 53/6[/FONT]
    [FONT=&quot] 7-التطليق لارتكاب فاحشة [/FONT]
    [FONT=&quot] المقصود بالفاحشة : الخطأ المخل بالآداب [/FONT]
    [FONT=&quot] المصدر الشرعي لها : قوله تعالى «قل إنما حرم ربي الفواحش ما ظهر منها وما بطن» و [/FONT]
    [FONT=&quot]قوله تعالى «ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة و مقتا و ساء سبيلا» صدق الله العظيم.[/FONT]
    [FONT=&quot]المقصود بالفاحشة ضمن قانون العقوبات : م 333 == 341 ق ع [/FONT]
    [FONT=&quot]الموقف القضائي[/FONT][FONT=&quot] : قرار صادر بتاريخ 10/10/1968[/FONT]
    [FONT=&quot] 05/05/1985[/FONT]
    [FONT=&quot] 23/03/1985[/FONT]
    [FONT=&quot] تقييم المادة 53/7[/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الثانية[/FONT][FONT=&quot] : المادة 54 ق الاسرة [/FONT]
    [FONT=&quot] مفهوم الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot] مشروعية الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot] شروط الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot] بالنسبة للزوج[/FONT]
    [FONT=&quot] بالنسبة للزوجة [/FONT]
    [FONT=&quot] الشروط التي حددها المشرع الجزائري : لم يتعرض للشروط الواجب توفرها لصحة الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot]في الزوجين [/FONT]
    [FONT=&quot] مقابل الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot] آثار الخلع [/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الثالثة :[/FONT][FONT=&quot] المادة 55 ق أسرة[/FONT]
    [FONT=&quot] تعريف النشوز [/FONT]
    [FONT=&quot]أنواع النشوز [/FONT]
    [FONT=&quot]أحكام النشوز[/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الرابعة[/FONT][FONT=&quot] : المادة 57 ق أسرة [/FONT]
    [FONT=&quot] مصدر التحكيم [/FONT]
    [FONT=&quot] شروط الحكمين [/FONT]
    [FONT=&quot] دور الحكمين [/FONT]
    [FONT=&quot] دور القاضي ضمن ذلك[/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الخامسة :[/FONT][FONT=&quot] المادة 57 ق أسرة [/FONT]
    [FONT=&quot] حجية أحكام الطلاق [/FONT]
    [FONT=&quot]خاتمة :[/FONT][FONT=&quot] حوصلة مجملة عن أهم الملاحظات و التقييمات للمواد من 53—57 ق أسرة[/FONT]
    [FONT=&quot]المسألة الأولى[/FONT][FONT=&quot] : المادة 53 ق الأسرة[/FONT]

    تعريف التطليق divorce gudicaire : هو أن ترفع الزوجة دعوى إلى القاضي تطالبه فيها بالتفريق بينها و بين زوجها و يطلق عليه أيضا التطليق القضائي ويتم بحكم قضائي بناءا على طلب الزوجة و إسنادا على أمر نص عليه القانون على سبيل الحصر اعتبار من منها متضررة في الحياة الزوجية و القاضي يفرق بينها و بين زوجها طبقا لقواعد العدالة و الإنصاف و قد نص المشرع الجزائري على ذلك في المواد 48 والمادة 53 قانون أسرة وقد إشترط القانون الجزائري في التطبيق أن يتم إسنادا كما ورد في 53 ق أسرة من أسماء على سبيل الحصر لا على سبيل المثال و هي سبعة 7
    التطليق لعدم الاتفاق : الفقرة 53.2.1
    "سجور للزوجة لي تطلب التطليق الحالية :1.عدم الاتفاق بعد صدور الحكم بوجوبه مالحد تكن عامة باسارة وقت الزواج مع مراعاة المواد 78و79و60من هذا القانون "+المواد...
    3.المرجعية الفقهية:
    نفقة الزوجة واجهة نالأخلاق و هي أثر عقد الزواج الصحيح ، لكن قد يمتنع عن أداء واجب لها لاعساره أو لمجرد امتناعه وقد اختلف الفقهاء في تطليق الزوجة لعدم الاتفاق امتناعا أو اعساره و هو الأخلاق و بين موقف اعتراف للزوجة بحقها في التطبيق لعدم الاتفاق و هو موقف الجمهور و يمكن الموقف الفقهي في ثلاثة أراء:
    الرأي الأول:يقول بعدم التفريق بين الزوجة وزوجها الذي لا ينفق عليها حق ولو أعلنت عدم رضاها به تمردت على الوضع القائم و طلبت من القاضي الخلاف من زوجية صارت عبئا و من قيد ماكرا مسرا و الاختلاف قادة هذا الرأي اذ ليس في هذا ما يخير التفريق لعدم الانفاق سواء يكون السبب مجرد الامنتاع أو الاعسار حتى و لو يكن لها ظاهر بمكن المستفيد فيه تملك المرأة و سيلة للحصول على نفقتها و لا تسعفها احكام المذهب على الانفصال فيلي للقاضي حسبهم الحكم بطلاقها و لكن يأمرها حتى تثبت عجزه و عسرته أن تستوفي ثم ترجع عليه و دليلهم في ذلك القرىن و السنة و المعقول :
    الأدلة في القرآن :
    1/يقول الله تعالى :« لينفق ذو سعة من سعته ، و من قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها » ، و إذا كان المعسر غير قادر على الانفاق فهو غير مكلف بتقديم النفقة في الحال و قد سئل الزهري عن رجل عاجز عن نفقة إمرأته ، أيفرق بينهما ؟
    قال شأني به و لا يفرق بينهما و قوله تعالى :« لا يكلف الله نفسا إلا ما آتاها سيجعل الله بعد عسر يسرا » و يقول أصحاب هذا الرأي أن تخريج الآية مع صراحة دلالتها تفيد وجوب الانفاق على المعسر و المقيد و اقتصرت الآية على هذين و الاقتصار فينقام البيان لقول علماء الاصول يفيد الحصر فدل ذلك على أن الرجل إذا أعسر و لم يجد سبب لتحصيل النفقة لم تجب عليه لانه لا لا دخل له في إعساره
    2/يقول تعالى : « و إن كان ذو عسرة فنظرة الى ميسرة » تشير الآية أن غاية ما يفيد وجوب النفقة للزوجة على الزوج أنها تثبت دينا في ذمته إذا ما أعسر و لا يثبت بها أضرار وتفريق ، و لا تثبت بها اضرار .
    الأدلة من السنة :
    1/ان نساء النبي r سألنه ما بين عنده فاعتزلنه شهرا برواية في صحيح مسلم عن ابي الزبير في جابر فدل ذلك الاعتزال على أن المراة ليس لها أن تطالب زوجها بما ليس عنده و الا كانت ظالمة و استحقت العقاب على المطالبة و إلا ما اعتزلنهن النبي بسببها و إذا كانت المطالبة ظلما تستحق العقاب فكون أن يكون طلب التفريق اذاكان الزوج معسرا ظلما لا يجاب.
    2/انه كان في الصحابة الميسر و المعسر ومعسروهم كانوا في عهد النبي اضعاف موسريهم وما علمنا ان النبي (ص) قضى بالتفريق بين رجل و امراته للاعسار او لعدم الانفاق .ولقد واجه الامام مالك بهذه الحقيقة.حين قال مالك » ليس النلس اليوم كذلك انها تزوجته رجاء».واذا كان الصحابة ليس بينهم تفريق للاعسارمع توافر اسبابه فهو دليل انه ليس سنة في الاسلام ولا يغيره راي مالك في ان الزمن قد تغير فليس كل تغير موحيا لتغير الاحكام.
    3/الامتناع في الانفاق للمقدار ظلم ولا ينفي التفريق دفعا للظلم حتى يلجا اليه لوجود طرق اخرى كبيع
    ماله للانفاق منه او حبسه كله على الانفاق ومنها التعزيز وبالتالي يلجا الزوج التفريق.
    اما ان كان معسرا فلا ظلم منه حتى يكون هناك مسوغ للتفريق.فالظلم هو التطليق عليه كمالا يصح قياس الاعسار الطارئ القابل للزوال بالعيب التناسلي الملازم.
    الرأي الثاني : يرؤى الائمة الثلاثة «مالك ، الشافعي ، أحمد» مع خلاف في التفاصيل ، أن للزوجة حق طلب التفريق لعدم الانفاق و للقاضي غجابة الزوجة لطلباتها و هم يستدلون بالادلة :
    الادلة من الكتاب :
    قوله تعالى : 1/« فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان» فالابقاء مع عدم الاتفاق ضرار و ليس من المعروف إرغامه على البقاء دون الانفاق فيجب اذا التسريح بالاحسان و هو إجازة التفريق .
    2/ قوله تعالى : « و لا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا » فالله ينهي بالامساك بالزوجة إضرارا بها و عدم الانفاق إضرارا و على القاضي إيقاف العدوان بالتفريق .

    الادلة من السنة : 1/ قوله r «لا ضرر و لا ضرار» و أي إضرار بالمرأة أكثر من ترك الإنفاق عليها و على القاضي إوالة هذا الضرر
    2/روي عن أبي هريرة أن النبي r «ضير الصدقة ما كان منها عن ضهر غنى و اليد العليا خير من اليد السفلى و ابدا بمن تعول فقيل من اعول يا رسول الله قال إمرأتك ممن تعول تقول أطعمني أو فارقني » حديث هل للمرأة الفراق عند الامتناع عن الانفاق و عقب البجاري على هذا الحديث «أن هل الاستشهاد و هو قول المرأة أطعمني أو فارقني من كلام أبي هريرة»
    الدلة من المعقول : 1/ العجز في الإنفاق بسبب الإعسار لعجز عن الجماع بسبب العيب فإذا أثبتت جواز النسخ للعيب بسبب النسخ للأعسار بل الفسخ هذا اولىلا النفقة لايقوم البدان الايمان . وردعة هذا الدليل لان النفقة عند العجز تصير دنيا وهي كذلك العجز عن الجماع فافترقتا كذلك العيب مرضي لا يرجى زواله عدم الا تفاق فيرجى زواله.
    الرأي الثالث : ومنه صفة التفرقة بين المرأة التي قرر بها الزوج فلها طلب التفرق اما اذا انتفى العجز فلي لما هذا الحق وهذا الى ذلك الامام ابن قيم الجوزية وهو من فقهاء الحنابلة كما يجوز التعليق عنده في الحالة II في قدرة الزواج على الاتفاق وامتناعه .
    2 /المرجعية الشرعية :
    القانون الجزائري : طبقا للقانون نفقة الزواجة واجبة على زوجها بالدخول حسب وسعة إلا ثبت نشورها (المواد 37/1-55-74-78-29-80) . وقد اخذ المشرع الجزائري برأي الائمة الثلاث .
    وينص المادة 53/1 – يجوز للجوزة طلب التطليق بالارادة المتفردة لقلع الانفاق بعد صدور الحكم بوجوبه حالت تبين عالمة بإعساره وقت الزواج مع مراعات المواد 78/80 (مواد متعلقة بشمولة النفقة تقديرها تاريخ إستحقاقها )قاضي نص المواد 53/1 فإن شروط التطليق هي كالتالي :
    1/ اشاع الزواج في الانفاق عمدا ، تكون الزوجة قد رفعت دعواها للنفقة وصدور الحكم قضي في النفقة وبقي الزواج على امتناعه بلانفلق
    2/الايكون امتناع الزوج عن الأنفاق سببه عسره فإن كان معسرا لا ظلم لها ولا إعتداء منه فالعسر بيد الله ولا تطليق بالتالي اما عن كان موسرا وله مال ظاهر واتى العجز هنا وجب على المحكمة التطليق .
    3/ الاتكون عالمة بإعساره وقت الزواج فإن علمت به حينها سقطحقها في التطليق بسبب رضاها ويقع عبىء الاثبات على عاتق الزوج وفي حالة تمكن الزوجة من إثبات تقرير الزوج بها اثناء عقد الزواج بتظاهره الغنى او أن عسره جاء بعد زواجهما وأنه عمدي وأسر على عدم الانفاق طلق عليه القاضي ،وبالتالي فالمقصود من المعنى الوارد بالفقرة يخص عدم الانفاق العمدي والانقطاع النهائي عن الانفاق بكل مشمولاته وعدم الانفاق الذي يصح ان يكون سببا لطلب التطليق هو إنفاق مثل زوجها على مثلها فلا يغير طلبها الذي يفوق دخل زوجها اما إن كان معسرا اهمله القاضي مدة مناسبة لقوله تعالى :«يبسط الرزق لمن يشاء » ، «إن تلك معسرة فنظرة الى ميسرة » ويقول فضيل سعد ان الزوج هنا ليس ظالما حتى يطلق عليه القاضي ورفع ظلمه على زوجته والراي الصائب ان المراة الفاضلة تبقى بجانب زوجها في السراء والضراء فالعار ان تتخلى عنه لاسباب مادية فانية ففي الحسن البحري «فالرجل يعجز عن نفقة إمراته تواسيه وتتقي الله وتصبر وينفق عليها مااستطاع »
    النقد للمادة : ا/لم يتعرض المشرع الجزائري لحالة وجود مال ظاهر للزوج أولا فإن كان له مال ظاهر وجب تنفيذ الحكم عليه بالنفقة في حالة دون حاجة للتفريق سواء حاضرا أو غائبا و اذا لم يكن له نميز بين حالتين : ان يثبت عجزه في الانفاق فيمهله القاضي مدة معينة – أن لا يثبت إعساره و اقر على الامتناع فرق القاضي بينهما حالا اما أن يكون غائب و ليس له مال ظاهر توجب اعذاره و امهاله مد لا تتجاوز ثلاثة أشهر (و هو ما ورد بالمادة 53 ق المغربي -110 ق سوري )
    ب/ كما لم ينفي المشرع على المدة التي تنتظرها الزوجة بعد الحكم لها بالنفقة و التي بعدها تفتح طلب التطليق .إلا أنه بمراجعة قانون العقوبات مادة 331 إن كل ممتنع في أداء النفقة عمدا الاعانة أسرته لمدة تتجاوز شهرين يعاقب بالحبس من 6 أشهر الى 3 سنوات و قد جعل الفقه المالكي هذه المدة خاضعة لسلطة القاضي التقديرية .
    ج/وما تجدر الاشارة او السنوية اليه ان المشرع قد بين طبيعة التطليق لعدم الانفاق الذي يقع رجعيا فللزوج مراجعة زوجية خلال العدة بتوطين اثبات سيارة مع استعدادة الانفاق و الافلاس له كي يراجعها في العدة وضع أن التطليق لعدم الانفاق بحسب من عدد الطلقات الثلاث التي يمليها الزوج كذلك اذا راجع الزوج زوجته و ما يزال فقيرا برضاها صحت الرابعة لأنه من حقها و هو ما نص عليه المالكية
    د/كذلك يؤخذ على المشرع عدم تفريقه بين حالة امتناع الزوج منع قدرته و حالة امتناعه لاعساره «الحكم بالتفريق» ، الحاكم يفرق بين الزوجة الغنية و الفقيرة في التفريق لاعساره كما لم يجد مقدار النفقة الشرعية التي اعسر و امتنع الزوج بها كما لم يكن على اهل الاقامة الدعوى بعد الحكم بالنفقة مما يستوجب الرجوع لاحكام الفقه المالكي لتكملة النقص في مصدر التشريع في هذه المسألة و ليس كما ذهب البعض بالاشهاد المادة 222 ق ا
    هـ/من الناحية الشكلية و اللغوية فغن قول المشرع «ما لم تكن عالمة باعساره»غير صحيح و الاصح «ما لم تكن عالمة باعسار الزوج» و هو قول علي علي سليمان
    2/القانون السوري :
    نص على التطليق لعدم الانفاق في المادة 127 تحت عنوان التطليق للعجز و الامتناع عن دفع النفقة نصت المادة «ان امتنع الزوج في الانفاق على زوجته بعد الحكم عليه بنفقتها فإن كان يمكن تنفيذ النفقة فيه نفذ الحكم عليه بالنفقة في حالة و الحكم يكن لعمال و لم يقل انه معسرا أو موسرا أو قال أنه موسرا ولكنه اصر على عدم الانفاق طلق عليه القاضي في الحال و اذا ادعى العجز فان لم يشبه طلق عليه حالا و ان اشبه امهله مدة لا تقل عن شهر و لا تزيد على ثلاثة أشهر فان لم ينفق طلق عليه بعد ذلك » كما نصت المادة 129 « تطليق القاض لعدم الانفاق يقع رجعيا ان كان بعد الدخول أما إذا كان قبل الدخول فيقع بائنا و اذا كان الطلاق رجعيا فللزوج مراجعة زوجته أثناء العدة إذا أثبت يساره بدفع نفقته ثلاثة أشهر مما تراكم عليه من نفقتها و باستعداده الانفاق فعلا
    في أثناء العدة فإذا لم يثبت يساره بدفع النفقة و لم يستعد للانفاق فلا تصح الرجعة »
    3/القاون المصري:
    أما المشرع المصري فقد نص على التطليق لعدم الانفاق في المواد 4-5-6 من قانون 25 لسنة 1920 فالمادة 4 هي ذاتها المادة 127 سوري يقع الاختلاف الوحيد في المدة الممنوحة للزوج اذا ما اثبت اعساره اتخذها المشرع المصري بمدة لا تزيد على شهر .
    المادة 5 «اذا ما امتنع الزوج عن الانفاق على زوجته فإن كان له ما كان الزوج غائبا غيبة قريبة فان كان له مال ظاهر نفذ الحكم عليه بالنفقة في ماله و ان لم يكن له مال ظاهر اعذر اليه القاضي بالطرق المعروفة و ضرب له أجلا فإن لم يرسل ما تنفق منه زوجته على نفسها او لم يحضر بالانفاق عليها طلق عليه القاضي بعد مضي الاجل فاذا كان بعيد الغيبة لا يشمل الوصول اليه أو كان مجهول المحل او كان مفقودا و ثبت انه لا مال له تنفق منه الزوجة طلق عليه القاضي و تسري هذه الاحكام على المسجون الذي يعسر بالنفقة»
    المكادة 6 «تطليق القاضي لعدم الانفاق يقع رجعا و للزوج أن يراجع زوجته إذا ثبت يساره و استعد الانفاق في أثناء العدة فإن لم يثبنت يساره بالانفاق لم تصح الرجعة»
    3/المرجعية القضائية :
    من الملاحظ أن أركان القضاء جاءت مسايرة لما نص عليه المشرع في المادة 53 أسرة – اذ داب على قبول طلب الزوجة بالتطليق إذا ما توفرت أحد الاسباب المبينة بالمادة .
    إلا أنه و فيما يخص الوجه المثار على التطليق لعدم الانفاق فأحكام القضاء قليلة الورود بشأنه و من بين هذه القرارت قرار رقم 14457 بتاريخ 26/01/1987 الذي حكم بتطليق الزوجة وفقا للفقرة 1-0المادة 53 ق ا نظرا لعدم انفاق الزوج حيث ورد بالمبدأ « من المقرر فقها و قضاءا انه يجوز طلب التطليق في حالتي استحكام الخلاف الطويل بين الزوجين او في حالة الانفاق » القرار المطعون فيه يخرق احكام الشريعة غير صحيح ، و كما كان ثابتا في قضية الحال ان المجلس الفقهي كما قضى بتطليق الزوجة لطول امد الخلاف بين الزوجين و ثبوت تضرر الزوجة لعدم الانفاق يكون بقضائه كما فعل طبق تطبيقا صحيحا » . كما قررت المحكمة ع بأن عدم الانفاق على الزوجة لمدة تزيد على شهرين متتابعين يكون مبررا لطلب التطليق وفقا لما نص عليه الفقه المالكي ابن عاصم و هذا في القرار رقم 34791 بتاريخ 19/11/1984 كما نصت المحكمة العليا في قرار رقم 23194 بتاريخ 23/11/1982 و القرار 22968 بتاريخ 12/10/1982 ان المتابعة الجزائية المقررة بالمادة 331ع لعدم الانفاق و ترك الاسرة تكون الا بتبليغ المحكوم عليه بالحكم القضي بالنفقة و فقا للقانون.
    حكمة تشريع الخلع :
    قد لا تجد المرأة راحتها مع زوجها الذي تبغضه و تكره العيش معه لأسباب خَلقية أو خُلقية أو دينية أو صحية و تخاف إن بقت معه ألا توفيه حقه فتظلمه لكنها لا تملك الطلاق لأنه بيد الرجل كما أنها قد لا تستطيعالمطالبة بالتطليق لأنها قد تكون عاجزة عن إثبات الضرر اللاحق بها أو أنها لا تحب الذهاب الى القاضي ، هنا تظهر الحكمة من تشريع الخلع حيث أجاز لها الحكيم أن تتخلص من هذه الحياة الزوجية المملة و ذلك بدفع عوض للزوج يعوضه ما أنفقه في سبيل الزواج لها.
    لكن إذا كان الشارع الحكيم ق أجاز لها التخلص من الحياة مع زوج تبغضه و تكره العيش معه فإن الاصل في الخلع هو الخطر و المنع فلا يجوز الا إذا خافت ألا تقيم معه حدود الله و فسرها الإمام مالك كما في التحرير و التنوير الطاهر ابن عاشور (2/409) بأنها حقوق الزوج و طاعته و البر به فإذا كانت الحياة مستقيمة الحال معه و طالبت بالخلع دون حاجة فإنها تكون بذلك قد ارتكبت كبيرة من كبائر الذنوب في التحذير من طلب الفرقة دون حاجة من الاحاديث نذكر منها :
    بن ثربا رضي الله عنه قال : قال رسول الله r « أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس فحرام عليها رائحة الجنة»(1)
    عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي r أنه قال :« المنتزعات و المختلعات من المنافقات »(2)
    أهم الاشكالات التي يطرحها الخلع :
    -هل الخلع معاوضة أو يمين ؟ اختلف علماؤنا في هذه المسألة عمرما على ثلاثة أقوال :
    - الخلع عند أبي حنيفة يمين في جانب الزوج و معاوضة لها شبه بالتبرع في جانب الزوجة
    - وعند أبي يوسف ومحمد بن الحسن يمين في حق الوجين معا
    - وعند الجمهور لاسيما المالكية منهم الخلع معاوضة في حق الزوجين وتبعا لهذا الإختلاف في التكييف تختلف الاحكام المطبقة على الخلع فعند الصاحبين تطبق احكام اليمين على الزوجين وعند الجمهور تطبق احكام المعاوضات على الزوجين وعند ابي حنيفة تطبق احكام اليمين على الزوج واحكام المعاوضة على الزوجة .
    ويبدو واضحا ان القانون السوري تبنى قول الجمهور حيث اجاز لكلا الزوجين الرجوع عن إيجابه قبل قبول الآخر ، وهذا حكم من احكام المعاوضات اما قانون الأسرة الجزائري فقد سكت عن هذه المسألة المهمة ومن المستحسن تبني رأي الجمهور مسايرة القانون السوري لأنه يتماشى مع مارجحناه سابقا ان الخلع فسخ ولايترتب عليه سقوط حقوق الزوجة وافضل ان ينص القانون على هذا في مادة مستقلة واحسن ماقرأته في هذا الموضوع ما كتبه الأستاذ الفاضل عبد العزيز سعد في الزواج والطلاق (ص248) حيث عرف الخلع تعريفا جمع فيه بين الفقه والقانون وخبرته القضائية الطويلة «الخلع عقد معاوضة شرع لمصلحة الزوجة غايته إنهاء الحياة الزوجية بحكم قضائي بناء على عرض احد الزوجين وقبول الآخر تلبية لرغبة الزوجة مقابل مال معلوم و مقوم شرعا تدفعه الزوجة فيتفقان على نوعه و مقداره في جلسة الحكم أو يحدد القاضي بما لا يتجاوز صداق المثل و قت الحكم »
    هل الخلع فسخ أو طلاق ؟
    هذه المسألة خلافية بين الجمهور (أبو حنيفة ، مالك ، الشافعي ، الجديد و غيرهم ) و أحمد و فقهاء الحديث كإسحاق و أبي ثور و داود و ابن المنذر و ابن خزيمة حيث ذهب الجمهور الى القول أن الخلع طلاق بائن حين ذهب الإمام أحمد و فقهاء الحديث إلى أن الخلع فسخ و لكل فريق أدلته و ثمرة هذا الخلاف تظهر كما قال السيد سابق رحمه الله في فقه السنة (305/2) في الاعتداد بالطلاق فمن رأى أنه طلاق احتسب طلقة بائنة ومن رأى أنه طلاق فسخ لم يحتسبه فمن طلق امرأته تطليقتين ثم خالعها ثم أراد أن يتزوجها فله ذلك و ان لم تنكح زوجا غيره لأنه ليس له غير تطليقتين و الخلع لغو ،ومن جعل الخلع طلاق قال لم يجز له أن يرتجعها حتى تنكح زوجا غيره لأنه بالخلع كملت الثلاث ، يضاف الى هذا اذا اعتبر الخلع طلاقا لم يصح كما عند المالكية في الزمن المنهي عنه كالطلاق ومن اعتبره فسخا اجازه في الحيض و في النفاس و في طهر مسها فيه ، كما أن القائلين أن الخلع طلاق يوحيون على المرأة أن تعتد عدة المطلقات في حين من اعتبره فسخا أو وجب عليها الاستبراء بحيضة واحدة فقط .
    ج/ هل على المختلعة عدة المطلقة أو تستبرئ بحيضة واحدة ؟
    هذه مسألة خلافية بين الجمهور (أبو حنيفة ، مالك ، الشافعي ، و أحمد رواية عنه) و أحمد وفقهاء الحديث (اسحاق و ابن المنذر و غيهما) حيث ذهب الجمهور الى أن المختلعة عدتها ثلاث قروء إن كانت ممن تحيض و نسب الترمذي هذا القول لأكثر أهل العلم من الصحابة و عمدتهم في ذلك أن الخلع طلاق لذا فإن المختلعة تعتد كسائر المطلقات .
    أدلة الجمهور : لقد ذكر الله تعالى الخلع بين طلاقين في قوله تعالى :«الطلاق مرتان ...» ثم قال :«فلا جناح عليهما فيما افتدت به ...» ثم قال تعالى : «فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره...» و هذا يدل على أن الخلع ملحق بالطلاق
    و قول رسول الله r في حديث زوجة ثابت : «طلقها تطليقا »
    في حين ذهب الامام أحمد وفقهاء الحديث إلى أن المختلعة تستبريء بحيضة واحدة و عمدت له في ذلك ما رواه أبو داود و الترمذي و غيرهما كما سنذكر و هذا القول هو الثابت عن عثمان بن عفان و هو الذي تطمئن له النفس لعدة أسباب :
    · لصحة الاحاديث الآمرة بالاستبراء بحيضة واحدة و هي :
    · عن الربيع بنت معوذ بن عفراء :« أن ثابت بن قيس بن شماس ضرب امرأته فكسر يدها و هي جميلة بنت عبد الله بن أُبي فأتى أخوها يشتكيه الى رسول الله فأرسل رسول الله r إلى ثابت فقال له: خذ الذي لها عليك اخل سبيلها ، قال نعم ، فأمرها رسول الله r أن تتربص حيضة واحدة فتلتحق بأهلها » النسائي (3497)
    · عن الربيع بنت معوذ أبن عفراء « أنها اختلعت على عهد رسول الله r فأمرها النبي أو أمرت أن تعتد بحيضة واحدة » الترمذي (1185) و قال : الصحيح أنها أمرت أن تعتد بحيضة ووافقه البهيقي في سننه (7/450) على ذلك
    · لصحة الآثار المروية عن الصحابة منها :
    · عن عبادة بن الوليد بن عبادة بن الصامت عن ربيع بنت معوذ قال : قلت لها حدثيني حديثك قالت حديثك قالت : اختلعت من زوجي ثم جئت عثمان فسألته ماذا علي من العدة ؟ فقال: لا عدة إلا أن تكوني حديثة عهد به فتمكثي حتى تحيضي حيضة قال : و أنا متبع في ذلك قضاء رسول الله r في مريم المغالية كانت تحت ثابت بن قيس بن شماس فاختلعت منه .النسائي(3498) ابن ماجة (2058)
    الخاتمة

    مجمل ما نحصل له بمناسبة الحديث عن الخلع و التطليق طبقا للمواد في تشريع الاحوال الشخصية في المنظومة القانونية الجزائرية هو أهم الملاحظات و التقييمات المستوحاة و المستنتجة من مواد قانون الاسرة من المادة 53 الى 57
    إذا حسن المشرع صنعا عندما جعل لفظ العيوب فضاغاطا و ذلك في الفقرة 2/م53 كما أنه حدد موقفه من كون حق التطليق للعيوب هو حق للزوجة دون الزوج.
    و كذلك في الفقر 6/م53 فتح المجال أمام الزوجة لاثبات الضرر من حيث عدم تقييده بضرر معين و عدم تحديد مفهوم مضبوط للضرر و أكد على مت ورد في المواد 8 و 37 من نفس القانون
    أما في المادة 54 فقد أحسن صنعا عند ما ركز على عوض الخلع و عندما اعتبره المشرع طلاقا لا فسخا و بالتالي وجب عليها النفقة و لها حق الميراث بين الزوجية فترة العدة .

    [FONT=&quot] أما ما يأخذ على المشرع فنوجزه فيما يلي :[/FONT]
    · ضرورة اشتراط :
    - عدم علم الزوجة بالعيب
    - ان يكون مستحكما
    - أن لا ترضى الزوجة به بعد العلم
    - ان لا يمكن المقام مع هذا العيب
    · ضرورة الاشارة الى وسائل الاثبات العيب
    · ضرورة الاشارة الى أنه طلاق بائن
    · لم يحدد معيار الضرر هو جسيم ام بسيط
    · لم يحدد الضرر المعتبر شرعا
    · وجوب اشتراط ان يكون الضرر جسيما لاستبعاد الضرر الخفيف
    · لم يتطرق بالاثبات رغم ان القضاء يفرق بين الضرر العام و الضرر الخاص
    · لفظ العقوبة الوارد بالفقرة بالمادة 53 لا ينطق على العقوبة و انما على الجرم
    · سكوت المشرع عن المدة التي ترفع فيها دعوى التطليق هل هي مدة تبدأ من الحكم أم قبله
    · ماذا بالنسبة لسجناء الرأي و المعتقلين
    · ضرورة ظبط المشرع لشروط الخلع من أركان و صيغة و تراضي
    · سكوت المشرع عن آثار الخلع و ترك ذلك القضاء إذ لم يتكلم عن الحقوق التي يسقطها الخلع كالنفقة و التي تحتفظ بها كالسكن و في العدة
    · لم يذكر حالة مضارات الزوج لزوجته لاجبارها و رفعها لاختلاع منه
    · لم يحدد ان كان عقد معاوضة بين الزوجين ام أنه معاوضة من قبل الزوجة فقط
    · ضرورة إجبار الزوج على الطلاق عند الرفض
    · ورود نص المادة كله تقريبا في الحديث عن العوض في الخلع دون التركيز على التراضي و مبدا الخلع بين الزوجين
    · تعديل المادة 47 ق أسرة لتصبح «شكل الرابطة الزوجية بالطلاق أو الوفاة أو التطليق أو الخلع»

    (1) أبو داود (2226 الترميذي)(1187 ابن ماجة ) 2055 و غيرهم حسنه الترمذي و صححه الحاكم ووافقه الذهبي و الالباني في الارواء 2035 و الارناؤوطي في الاحسان 4184

    (2) قال السندي في حاشيته على سنن النسائي (480/6) قوله : المنتزعات و المختلعات في النهانة يعني اللاتي يطلبن الخلع و الطلاق من أزواجهن بغير عذر و كونها المنافقات أي أنها كالمنافقات في أنها لا تستحق دخول الجنة مع من يدخلها أولا و الله أعلم .






    منقول



    بالتوفيق
     
    آخر تعديل: ‏14/6/13
    أعجب بهذه المشاركة العدالة
  2. العدالة

    العدالة عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏15/7/11
    المشاركات:
    932
    الإعجابات المتلقاة:
    16
    الإقامة:
    حيث يوجد الظلم حتى أقضي عليه بعون الله و توفيقه
    رد: التطليق

    احسنت..مجهود ملحوظ ...تم التقييم ..بارك الله فيك ..
     
  3. halafleur

    halafleur عضو متألق

    إنضم إلينا في:
    ‏18/3/13
    المشاركات:
    730
    الإعجابات المتلقاة:
    32
    رد: التطليق


    و فيك بارك الله
    شكرا لمرورك الكريم
    و لتقييمك لموضوعي
    دمت في رعاية الله و حفظه

     
الوسوم:

مشاركة هذه الصفحة