إن الزواج بصفة عامة هو إقتران المرأة بالرجل بموجب عقد , إشترط فيه الشارع الإعلان ليكون بمثابة التوثيق , حيث قال شيخ الإسلام إبن تيمية:" لا ريب في أن النكاح مع الإعلان يصح , وإن لم يشهد شاهدان , وأما مع الكتمان والإشهاد فهذا مما ينظر فيه, وإذا إجتمع الإشهاد والإعلان فهذا لا نزاع في صحته ، وإذا إنتفى الإشهاد والإعلان فهو باطل عند عامة العلماء " .
أما في الشريعة الإسلامية فهو عقد يتم دون شكليات , ويكون صحيحا متى توافرت أركانه الشرعية ، غير أنه يستوجب إعلان الزواج وإشهاره ، لقوله عليه الصلاة والسلام: " أفشوا النكاح وأضربوا عليه بالدف " ، ولا يشترط لصحة العقد تحرير الوثيقة المثبتة له في مجلس العقد بل الوثيقة جعلت دليلا كتابيا على وجود الزواج .
وعليه يمكن القول مبدئيا بأن الزواج العرفي هو زواج تم وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية والقانون يتوافر على جميع أركانه وشروطه الشرعية والقانونية ,غير أنه لم يتم شهره وتسجيله بسجلات الحالة المدنية خلال المهلة المحددة قانونا ، وهي في القانون الجزائري ثلاثة أيام تبدأ من تاريخ إنعقاد العقد عندما يبرم الزواج داخل التراب الوطني ، و مدة سنة عندما يبرم الزواج بين الجزائريين مقيمين في بلاد أجنبي (1) ،والزواج العرفي لا يرتب كل آثاره القانونية إلا بعد تسجيله ، وعليه سنتطرق في المبحث الأول إلى مفهوم الزواج العرفي وفي مبحث ثان إلى آثاره .
(1) بداوي علي ، مقال عقود الزواج العرفية ، مجلة قضائية ، 2002 ، العدد 02 ، ص 154 .
مفهــــوم عقـــد الــــزواج العرفــــي
لكون الزواج العرفي يشترك مع الزواج الرسمي في جميع الأركان والشروط بإستثناء التسجيل فإنه يتعين علينا التعرض لتعريف عقد الزواج العرفي من خلال تعريف عقد الزواج الرسمي لغة وفقها وقانونا في المطلب الأول ، وتبيان أركان وشروط عقد الزواج في مطلب ثان وجزاء تخلف هذه الأركان والشروط في مطلب ثالث .
المطلـــــب الأول
تعريــــف الـــــزواج العرفــــــي
01/ تعريف عقد الزواج لغة:
هو الإقتران والإزدواج , وشاع إستعماله في إقتران الرجل بالمرأة على سبيل الدوام والإستمرار , ولقد جاء في القرآن ما يرادف هذا المعنى في قوله تعالى :"وزوجناهم بحور عين " أي قرناهم بهن ، وقوله:"وإذا النفوس زوجت." أي إقترنت بأبدانها وأعمالها .
أما النكاح فيعني الدخول والإختلاط والضم والعقد والوطء (1) ، ومن إستعماله في الوطء قوله صلىالله عليه وسلم:" ولدت من نكاح." أي من وطء حلال (2) .
2/ تعريف عقد الزواج فقها :
رغم إختلاف التعاريف التي جاء بها الفقهاء لعقد الزواج ، فإن التباين في أغلبيته لفظي مع تقارب في المعنى ، وكل هذه التعاريف تنتهي إلى أن القصد من عقد الزواج هو: ملك المتعة أوحلها، حيث أنه في الإصطلاح الشرعي
(1) د/محمد محدة ، سلسلة فقه الأسرة الخطبة والزواج ،الجزء الأول ، الطبعة الثانية , شهاب، الجزائر، 2000 ، ص 85 .
(2) د/ محمد كمال الدين إمام ، الزواج والطلاق في الفقه الإسلامي، الطبعة الأولى ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت، لبنان ،1992 ، ص 26 .
عقد يرد على إستمتاع كل من العاقدين بالآخرعلى الوجه المشروع،أو هو عقد وضعه الشارع يرد على حل المتعة على الوجه المشروع وعلى سبيل القصد(1).
ويعرفه صاحب الكنز بأنه:" عقد يرد على ملك المتعة قصدا " والتعريف على هذا النحو يشير إلى حق الرجل في الإستمتاع بزوجته دون غيره، أما المرأة فيحل لها الإستمتاع بزوجها وقد تشاركها زوجة أخرى في ذلك ، لأن الشارع أباح للرجل تعدد الزوجات ومنع ذلك على النساء .
وعيب هذا التعريف أنه يكاد يجعل من الإستمتاع أساس الزواج، مع أن مقاصده كثيرة ، ومنها ما يكون في الحياة الدنيا ، ومنها ما يمتد إلى الآخرة (2) .
وعرفه مصطفى شلبي بأنه:" عقد وضعه الشارع ليفيد بطريق الأصالة إختصاص الرجل في التمتع بإمرأة لم يمنع مانع شرعي من العقد عليها ، وحل إستمتاع المرأة به " ، وهو التعريف الذي كان صاحبه يتوقع منه الإلمام بخصائص عقد الزواج لكنه يعاب عليه أنه جعل المرأة محلا للعقد ، وهذا ما لا يصدقه العقل فلو كانت موضوعا للعقد، فلماذا يشترط فيها المشرع شروط طرفي العقد كالأهلية والحرية والعقل والإسلام (3) .
وقد اتجه بعض المعاصرين إلى تعريف شامل للزواج ، فعرفه الشيخ محمد أبوزهرة بأنه : "عقد يفيد حل العشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد لكليهما ما له من حقوق وما عليه من واجبات" ، ذلك أن الغرض الأسمى في الشرع وعند أهل الفكر والنظم كما يقول الإمام أبوزهرة هو : التناسل وحفظ النوع الإنساني وأن يجد كل واحد من العاقدين في صاحبه الإنس الروحي وسط متاعب الحياة، لقوله تعالى :" ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة" (4) .
(1) د/العربي بلحاج ، الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، الجزء الأول ، طبعة 2002 ، ديوان المطبوعات الجامعية ، بن عكنون ، الجزائر ، ص 30 .
(2) المرجع السابق ، ص 31 .
(3) المرجع السابق ، ص 31 .
(4) سورة الروم ، الآية 04 .
وهو أسلم التعاريف لأنه يحدد الطبيعة القانونية لعقد الزواج ، إذ أن جميع العقود تتداخل فيها إرادة الأطراف وتجعل لها أركانا وشروطا ماعدا هذا العقد الذي وضعه الله سبحانه وتعالى وهذا ما أشار إليه الإمام أبوزهرة في تعريفه : " … ويحدد لكليهما ما له من حقوق وما عليه من واجبات " .
لقد تنازع الفقهاء في تحديد الطبيعة القانونية للزواج ، فمنهم من إعتبره عقدا يتم بتلاقي إرادة كل من الزوج والزوجة وهذا الإتفاق يرتب الكثير من الآثار القانونية ، وأنتقد هذا الرأي على أساس أن هذه الأخيرة تترتب على العقد بمعناه التقليدي ، والتي يقوم بتحديدها وترتيبها أطراف العلاقة طبقا للقاعدة العامة " العقد شريعة المتعاقدين " .
أما الآثار المترتبة على الزواج فالقانون هو الذي يحددها بنصوص آمرة لا يجوز الإتفاق على ما يخالف حكمها ، ولا يمكن الإنقاص من أهمية هذا النقد بحجة أنه توجد الكثير من العقود التي تتضمن شروطا أساسية ، ذلك أنه في مثل هذه العقود يقوم أحد الأطراف بوضع هذه الشروط ، و يتعين على الطرف الآخر قبولها، أما في عقد الزواج فالقانون هو الذي يحدد آثاره وشروطه ، و إعتبر أصحاب هذا النقد الزواج نظاما قانونيا خاصا يختلف مفهومه عن المفهوم التقليدي للعقد (1).
ويرى الدكتور محمد كمال الدين إمام أن كلاً من النظرية التعاقدية وفكرة النظام تعتبر غير كافية ،إذا أخذت كل منهما على حدى ففكرة النظام القانوني تكمل تلك النظرية التي تعتبر الزواج عقد ، فالزواج بحكم كونه نظام يكشف الصفة الآمرة للقواعد القانونية التي تحكمه فهو في نفس الوقت عقد رضائي (2).
(1) أحمد محمود خليل ، عقد الزواج العرفي أركانه وشروطه وأحكامه ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2002 ، ص 36 .
(2) د/ محمد كمال الدين إمام ، المرجع السا بق ، ص 55
3/ تعريف عقد الزواج قانونا :
منذ بداية القرن الحالي بدأت الدول الإسلامية تفكر في إصدار تشريع للأحوال الشخصية يلم شتاتها ويحل مشكلاتها الفقهية والإجتماعية ، ويستمد من مصادر الإسلام وآراء المذاهب على تنوعها ضمانا للتوفيق بين الفقه والواقع ، فقد أبرزت الممارسة مدى الحرج الذي يمكن أن تقع فيه الأمة نتيجة الإلتزام بمذهب معين لا يجوز لها أن تتعداه.
ولقد كانت الجمهورية السورية أسبق الدول العربية لإصدار تشريع كامل للأحوال الشخصية بحيث جاء تعريف الزواج في مادته الأولى بقولها:" الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعا ، غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل " .
أما التشريع العراقي فقد نقل المادة بألفاظها وإلى قريب من ذلك نص التشريع الكويتي في المادة الأولى منه على أن عقد الزواج هو :"عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعا ،غايته السكنى والإحصان وقوة الأمة " .
بينما نص التشريع اليمني في مادته الأولى :" الزواج هو إرتباط بين الزوجين بميثاق شرعي تحل به المرأة للرجل شرعا وينشآن معا أسرة قوامها حسن المعاشرة " .
أما مشروع القانون المصري للأحوال الشخصية للمسلمين والذي أقره مجمع البحوث الإسلامية فقد فضل عدم تعريف عقد الزواج.
ونصت المادة الأولى من المدونة المغربية الصادرة سنة 1957، على أن الزواج :" ميثاق ترابط وتماسك شرعي بين رجل وامرأة على وجه البقاء، غايته الإحصان و العفاف مع تكثير سواء الأمة بإنشاء أسرة تحت رعاية الزوج على أسس مستقرة تكفل للمتعاقدين تحمل أعبائها في طمأنينة وسلام وود " .
وبالنسبة للتشريع الجزائري فقد نصت المادة الرابعة منه :" الزواج هوعقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وأحصان الزوجين والمحافظة على الأنساب " .
ما يلاحظ على هذا التعريف أن المشرع ذكر طرفي عقد الزواج وهما الرجل والمرأة ، كما نص على ضرورة إحترام الشروط الشرعية، وذكر الغاية من عقد الزواج ، وبذلك فإن المشرع لم يتعرض إلى موضوع عقد الزواج وآثاره القانونية لكنه ذكر الغاية منه ، ولعل عذر المشرع في هذا الإغفال هو الخشية من الظن بأن عقد الزواج موضوع في الإسلام لمجرد الإستمتاع فعدل عن ذلك إلى ذكر الغاية (1) .
أما مشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية والذي أعدته لجنة خبراء مجلس وزراء العدل العرب ، فقد نص في مادته الخامسة على أن الزواج :" ميثاق شرعي بين رجل وامرأة ، غايته إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوج على أساس التكفل بها وتحمل أعبائها بمودة ورحمة ".
وميزة هذه القوانين كما جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية الكويتي ، أنها إستبعدت ما شاع بين الفقهاء في أن الزوجة محل الإستمتاع وأظهرت ما للزواج من مقاصد سامية في بناء المجتمع ولكن يعاب على هذه التعاريف أنها أغفلت عن عنصر جوهري هو موضوع العقد ، ولم تتعرض لآثاره الشرعية.
أما القانون الفرنسي حسب كولين وكابيتون فقد نص : "عقد الزواج هو عقد مدني إحتفالي ، والذي بواسطته يتحدى الرجل والمرأة من أجل العيش معا ، ومن أجل التعاون والمساعدة تحت إشراف الزوج رئيس العائلة " (2) ، كما نص القانون الحديث بأن :" الزواج يخلق جمعية بين الزوجين اللذان لهما واجبات متبادلة ، وهدفه الأساسي هو خلق عائلة " (3).
ونظرا لكون عقد الزواج العرفي هو عقد زواج كامل الأركان والشروط المطلوبة في الشريعة الإسلامية غير أنه لم يسجل فعلينا أن نتطرق إلى أركان وشروط عقد الزواج العرفي .
(1) د/العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 31 .
(2) Dr /GHAOUTI BENMELLHA , éléments du droit algérien de la famille, tome premier , le mariage et sa dissolution , office de publications universitaires , publisud , Paris ,1985 , P 42 .
(3) Déjà cité , P 42 .
المطلـــب الثانـــــي :
أركــان وشــــروط عقـــد الـــزواج العرفـــــي
إن عقد الزواج كعقد شرعي له أركان تقومه وتحقق ماهيته وشروط لابد منها لأجل الاعتداد به ، وقبل بياننا لهذه الأركان والشروط وأثر كل منهما على عقد الزواج نوضح الفرق بين الركن والشرط .
فالركن لغة هو الجانب القوي في الشيء ،لقوله الله تعالى:"أو أوى إلى ركن شديد" (1).
و الركن إصطلاحا هو ما يتوقف الشيء على وجوده وكان جزءا من حقيقته ، وقيل ركن الشيء ما يتم به وهو داخل فيه بخلاف شرطه فهو خارج عنه .
و الشرط فهو ما يتوقف عليه الشيء الذي جعل شرطا له ولم يكن جزءا في حقيقته.
ونظرا لما لعقد الزواج من خاصية تميزه عن غيره من العقود ذلك لأن لكل ركن من أركانه شروطا لايمكن دراسة هذه الأركان بمعزل عن الشروط .
والفقهاء المسلمون تطرقوا إلى أركان عقد الزواج وشروطه وتحدثوا عنه كثيرا وسلكوا بشأنهما طرق شتى ، وإذا كان الفقهاء لم يختلفوا في اعتبار الرضا ركن من أركان عقد الزواج ، فقد إختلفوا بشأن حضور الشهود في جلسة إنعقاد الزواج وفي الولي والصداق (2) .
في التشريع الجزائري فإن الأمر 274-59 الصادر بتاريخ 04/02/1959 والمتعلق بعقود الزواج التي يعقدها الجزائريون الذين يخضعون إلى نظام الأحوال الشخصية المحلية في عمالات (الولايات) الجزائر وولايتي الساورة والواحات(ورقلة-بشار حاليا) نص في مادتها الثانية على أن :" الزواج لا ينعقد إلا برضا الزوجين ، ويجب أن يصدر الرضا شخصيا وعلنيا ومن صاحب الشأن شخصيا وبحضور شاهدين بالغين ، وذلك أمام القاضي أو الموثق أو ضابط الحالة المدنية وإلا كان العقد باطلا " .
(1) سورة هود ، الآية 40 .
(2) محمد مصطفى شلبي ،أحكام الأسرة في الإسلام،الطبعة الثانية، دار النهضةالعربية ، لبنان ، 1977 ، ص 40 .
وهذا يعني أن هذا القانون لم يكن يقيم وزنا للتعبير عن الرضا بالوكالة ، ولم يشر إلى الصداق ولا إلى الولي ، ولم يجعل من أي منهما ركنا ولا شرطا لإنعقاد الزواج أو لصحته ، كما لم يجعل من فقدانهما أو فقدان أحدهما سببا من أسباب الفسخ أو البطلان (1) .
أما قانون الأسرة الحالي وتحت عنوان أركان الزواج نص في المادة التاسعة على أنه: " يتم عقد الزواج برضا الزوجين وبولي وشاهدين و صداق" ،جاعلة من هذه العناصر الأربعة أركانا لقيام عقد الزواج ، ولذا سنتحدث عن كل منهما على حدى ووفقا للترتيب الذي سار عليه قانون الأسرة.
1/رضــــــــا الزوجيــــــــن:
لما كان عقد الزواج عقدا إراديا يقوم على تراضي المتعاقدين، كان الرضا ركنا من أركانه، وهذا الرضا أو التراضي يوجد بوجود إرادتين متوافقتين ومتطابقتين متجهتين إلى إحداث أثر شرعي معين وهو حلّية إستمتاع في الزواج مع تحمل باقي آثار العقد الشرعي ، ومظهر ذلك كله هو الإيجاب و القبول .
وقال البخاري :" لا ينكح الأب وغيره البكر والثيب إلا برضاهما ، كما أنه ليس للأب جبر البكر على الزواج بمن أراد إذا إمتنعت " .
وذهب المالكية إلى القول بأن المرأة لو قالت بعد العقد "ما علمت من أن صمتي إذن" بطل العقد لإعتبارهم ذلك عيبا في الرضا.
وقد جاء في المذكرة التوضيحية لمشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية أن " عقد الزواج عقد لابد فيه من الرضا ".
ونصت المادة العاشرة من قانون الأسرة في فقرتها الأولى أن :" الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر بكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا " .
ثم نصت فقرتها الثانية أن :" يصح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا كالكتابة والإشارة " .
(2) عبدالعزيز سعد ، الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، الطبعة الثانية ، دار البعث ، قسنطينة ، 1989 ، ص115 .
وهذا ما يتعين معه التطرق لكل من الإيجاب والقبول وإلى صيغة كل منهما وإلى إيجاب و قبول العاجز عن الكلام.
1.1 – الإيجــــاب والقبـول:
فالإيجاب :هو ما صدر من أحد العاقدين أولا دالا على ما يريده من إنشاء العقد ، ويسمى الشخص الذي صدر منه الإيجاب موجبا.
والقبول : هو ما صدر ثانيا من الطرف الآخر دليلا على موافقته على ما أوجبه الأول ويسمى الشخص الذي صدر منه القبول قابلا.
فأول الكلام إيجابا سواء صدر من جانب الزوج أو من جانب الزوجة ، وسمي إيجابا لأنه أوجد الإلتزام ، ويسمى الثاني قبولا لأنه رضا بما في الأول من إلتزام.
والأصل في تحقيق الإيجاب والقبول في عقد الزواج أن يكون بالعبارة وقد يوجد أحدهما أو كلاهما بالإشارة أو الكتابة ، في بعض صوره ولما كان الأصل فيه هو الألفاظ عني الفقهاء ببيان الألفاظ التي ينعقد بها وهو ما يعرف بصيغة عقد الزواج .
2.1 – الصيغـــــــــة:
وقد إتفق الفقهاء على أن العقد ينعقد بكل لفظ مأخوذ من مادتي الزواج والنكاح لأن أكثر النصوص الواردة فيه جاءت بهما ، وأنه لا ينعقد بألفاظ الإباحة والإحلال والإيداع والإعارة والرهن لأنها لا تفيد الأبدية ، والزواج من العقود الأبدية لأنه يفيد ملك المتعة للزوج .
وكذلك لا ينعقد بلفظ الوصية لأنها وإن أفادت التمليك إلا أنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت ، والزواج يفيد التمليك في الحال ، وكذلك لفظ الإيجارة لأنها و إن أفادت ملك المنفعة في الحال إلا أنها ملكية مؤقتة والزواج شرع على الدوام والتأبيد،فصيغة الزواج يجب ألا تكون دالة على التأقيت، وألا يقترن بها ما يدل على هذا التأقيت صراحة ، لأن مقتضى عقد الزواج حل العشرة ودوامها .
وذهب الإمام أبوزهرة إلى القول :" ولا ينعقد عقد الزواج إلا بالألفاظ الدالة عليه سواء كانت لغوية في دلالتها عليه أم كانت مجازا مشهورا وصل إلى درجة الحقيقة اللغوية أم كانت مجازا وضعت فيه القرينة وإستبان المعنى حتى صار الكلام صريحا في إرادة الزواج " (1) و المادة العاشرة من قانون الأسرة أكدت ذلك بحيث جعلته بكل لفظ يفيد النكاح شرعا.
وبما أن الزواج مشروط فيه الشهادة فلابد أن يكون اللفظ الذي يعقد به صريحا، حتى يعرف الشهود ما شهدوا عليه ، فالحنفية صححوا إستعمال الألفاظ غير الصريحة مع القرينة الدالة على أن المتكلم أراد بها الزواج كذكر المهر معها وإحضار الشهود وما شابه ذلك ، أما المالكية فقد أجازوا التزويج بلفط الهبة والصدقة والتمليك إذا ذكر معها الصداق ليكون قرينة على إرادة الزواج من هذه الألفاظ كأن يقول طالب الزواج :" هب لي إبنتك بمهر كذا " ويقول الآخر:" قبلت " (2) .
إن هـذه الأراء تتعلـق بالإيجـاب فقـط أمـا القبـول فيتحقـق بـأي لفـظ يـدل علـى الـموافقـة والرضـا .
* كما أنه ليس شرطا أن يعبر عن الإيجاب والقبول باللغة العربية سواء كان العاقدان يحسنان اللغة أم لا ، لأن المقصود هو التعبير الواضح عن الإرادة ، لكن الشافعية ذهبت إلى أنه لا ينعقد الزواج بغير العربية إذا كان العاقدان يفهمانها ، كما أن الشيعة ذهبت إلى عدم جواز الترجمة مع القدرة على النطق بالعربية و إلى جوازها مع العذر كالأعجم (03).
(1) الغوثي بن ملحة ، محاضرات قانون الأسرة بالمعهد الوطني للقضاء ، 2002 .
(2) د/ العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 67 .
(3) المرجع السابق ، ص 65 .
* أما في إنعقاد الزواج بغير الكلام ، فقد ميز الفقه بين حالتين ، فإذا كان العاقدان حاضرين معا في مجلس العقد وكانا قادرين على النطق ، فلا يصح الزواج بينهما بالكتابة لأن اللفظ هو الأصل في التعبير عن الإرادة ولأن الكتابة كناية ، و النكاح لا ينعقد بالكناية ، أما إذا كان العاقدان غائبين ، فقد ذهب جمهور العلماء من المالكية و الشافعية و الحنابلة إلى المنع من إجراء عقد الزواج بالكتابة بين غائبين وأجاز ذلك الحنفية، حيث يجيزون للرجل الغائب عقد الزواج بالمراسلة و التعبير عن الرضا بواسطة الرسائل المكتوبة عندما تتضمن هوية الزوجة وتتم قراءة الرسالة علانية بحضور الشهود وتعلن المرسل إليها قبولها أمامهم ولو لم تكن الرسالة قد تضمنت مقدار و نوع الصداقة (1) .
أما المشرع الجزائري فقد ذهب من خلال نص المادة العاشرة من قانون الأسرة إلى ما ذهب إليه المانعون من إنعقاد الزواج بالكتابة حيث حصر التعبير عن الإرادة في اللفظ ولم يستثنى الغائبين كما فعل بالنسبة للعاجز ، في حين نجد أن بعض قوانين الأحوال الشخصية لبعض الدول العربية قد حددت موقفها بوضوح ، حيث أن القانون المصري مثلا في مادته السادسة ينص على أنه : " يجوز أن يكون الإيجاب عن الغائب بكتاب أو بواسطة رسول " .
أما القانون السوري للأحوال الشخصية فقد نص في مادته السابعة على أنه : " يجوز أن يكون الإيجاب و القبول بالكتابة إذا كان أحد العاقدين غائبا عن المجلس " (2) .
* ومما تجدر الإشارة إليه أن الزواج لا ينعقد بواسطة الهاتف لأن الشاهدان يسمعان كلام أحد العاقدان فقط وسماعهما الإيجاب وحده أو القبول وحده غير كاف لصحة العقد وكذلك لوشهد إثنان على كلام أحدهما وآخران على كلام الآخر لا يعتد بذلك لأن الشهادة لم تكن على كامل العقد .
(1) عبد العزيـز سعـد ، المرجـع السابـق ، ص 119 .
(2) خالد محمود طلال حمادة ، عقد الزواج بالكتابة عن طريق الإنترنيت ، الطبعة الأولى ، دار النفاس ، الأردن ، 2002 ، ص 89 .
وأما عند من لم يشترط الشهادة فيمكن أن يقال أنه ينعقد متى تأكد كل من الطرفين من شخص الآخر و من وضوح عبارته ، و التأكد من ذلك عسير لإشتباه الأصوات و إمكانية تقليدها (1) .
* وأما العاجز عن الكلام كالأخرس فإن كان لا يحسن الكتابة ، فيعبر عن إرادته بإشارته المعروفة لأنه لا سبيل له في التعبير عن إرادته إلا بها ولا يزوجه وليه إن كان بالغا ، لأن الأخرس كالأصم لا يحجر عليه ، والأخرس إذا كان يحسن الكتابة فالأرجح أن لا يقبل منه التعبير عن إرادته بالإشارة ، لأن الكتابة أقوى بيانا من الإشارة حيث يعرفها كل من يقرأ بخلاف الإشارة التي لا يعرفها إلا القليل ، وهذا ما أخذ به القانون المصري حيث ينص في المادة 128 على أن : " إقرار الأخرس بإشارته المعهودة ولا يعتد بإقراره بالإشارة إذا كان يمكنه الإقرار بالكتابة ... " (2) .
وقد لاحظنا أن المشرع الجزائري عندما نص في المادة العاشرة من قانون الأسرة على أنه : " ... ويصح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد النكاح لغة أو عرفا كالكتابة و الإشارة " و لم يعط الأولوية للتعبير بالكتابة عنه بالإشارة ، ويفهم من ذلك أنه يمكن للأخرس التعبير عن الإرادة بالإشارة حتى ولو كان يعرف الكتابة المهم أن تكون الإشارة لديها دلالة معروفة خصوصا لدى شهود العقد .
* أما عن مدى صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة في عقد الزواج فقد أجاز الفقهاء ذلك بالنسبة للبكر فقد استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم : "ليس للولي من الثيب أمر " وقوله :" الأيم أحق بنفسها من وليها و البكر تستأذن و إذنها صمتها " .
(1) محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ، ص 70 .
(2) المرجع السابق ، ص 65 .
* أما عن إنعقاد الزواج بالأفعال فقد اتفق الفقهاء على أن الزواج لا ينعقد بالأفعال ، كأن تقول إمرأة لرجل زوجتك نفسي بمائة دينار مثلا ، فيدفعها إليها من غير أن يتكلم حتى ولو كان أمام شهود فليس في هذه الصورة إلا الإيجاب و الزواج لا يتحقق بالإيجاب وحده (1).
* وعقد الزواج من بين العقود التي يمكن أن يتولاها عاقد واحد يقوم مقام عاقدين وتقوم عبارته مقام عبارتين ، وذلك يكون إذا كانت ولاية إنشاء العقد في كلا الجانبين لنفس الشخص ، وتكون له الولاية من الجانبين في الحالات التالية :
1 – إذا كان وكيلا عن الرجل والمرأة .
2 – إذا كان وكيلا من جانب و أصيلا من جانب ، كأن توكله المرأة في أن يزوجها من نفسه.
3 – أن يكون وليا من جانبين ، كأن يزوج حفيدته من إبن عمها الذي هو حفيده أيضا وكلايهما في ولايته .
4 – أن يكون وليا من جانب و وكيلا من جانب آخر كأن يوكله رجل آخر في أن يزوجه من إبنته التي هي في ولايته .
5 – أن يكون وليا من جانب و أصيلا من جانب آخر كأن يزوج نفسه من إبنة عمه التي هي في ولايته .
* أما الوكالة في الزواج فقد أجازها الفقهاء وذلك لأن الواقع المعتاد في أكثر عقود الزواج أن لا يباشر الرجل و المرأة العقد بنفسهما لغلبة الحياء ، ومن هنا نص المشرع في المادة 20 من قانون الاسرة على أنه " يصح أن ينوب عن الزوج وكيله في إبرام عقد الزواج بوكالة خاصة " أو بورقة رسمية معدة لهذا الشأن ،إذا فالزواج بالوكالة جائز لكن ليس للوكيل أن يجاوز حدود الوكالة في نقل رضا وشروط الزوج الذي ينوب عنه ، أما إذا جاوز الوكيل حدود وكالته كان تصرفه موقوفا على إجازة الأصيل (2) .
(1) المرجع السابق ، ص 69 .
(2) د/ العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 74 .
* كما أنه يشترط في عقد الزواج أن يكون منجزا وذلك بخلوه من التعليق على الشرط يحتمل أن يتحقق أو لا يتحقق وصيغته غير مضافة لأجل في المستقبل ، أما إذا إقترن الزواج بشرط يتماشى ومقتضيات العقد ويساير ما تأمر به الشريعة الاسلامية فهذا جائز ، كاشتراط تعجيل بعض الصداق و تأجيل بعضه، وهو ما أشارت إليه المادة 19 من قانون الأسرة بقولها :" للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج كل الشروط التي يريانها ما لم تتناف مع هذا القانون ".
أما إذا كان الشرط مخالفا لقانون الأسرة ولأحكام التشريع الإسلامي ولا يتفق مع مقتضيات العقد فالشرط هنا باطل بإتفاق العلماء و العقد يبقى صحيحا، وهو ما ذهب إليه المشرع الجزائري في المادة 35 من قانون الأسرة بقوله :"إذا إقترن عقد الزواج بشرط ينافيه كان ذلك الشرط باطلا والعقد صحيحا "، وكما قال الرسول صلى الله عليه وسلم : " المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا " .
* 1. 3 . شــــروط الرضــا :
أما عن الشروط التي يجب أن تتحقق في ركن الرضا فهي كالآتي :
1 – أن لا يكون أحد العاقدين فاقد الأهلية أو ناقص الأهلية : ويعد السفيه كامل الأهلية ، ولذلك يصح وينعقد عقد زواجه إذ لا حجر عليه في الزواج و آثاره (1) .
وقد حدد الأمر رقم 274-59 في مادته الخامسة سن الزواج بالنسبة للرجل بـ 16 سنة و بالنسبة للمرأة بـ 15 سنة ، أما القانون رقم 224-63 الصادر بتاريخ 29/06/1963 فقد حدده بالنسبة للرجل بـ 18 سنة للرجل و 16 سنة بالنسبة للمرأة ، و أهلية الزواج في قانون الأسرة الحالي حددتها المادة السابعة بقولها : " تكتمل أهلية الرجل في الزواج بتمام 21 سنة والمرأة بتمام 18 سنة " .
و المشرع أجاز لرئيس المحكمة إعفاء الزوجين من شرط السن إذ رأى أسباب جدية تدعو إلى ذلك .
و هذا التحديد لم يكن معروفا عند المسلمين الأوائل وذلك لعدم ورود نص في القرآن و السنة .
(1) الإمام محمد أبو زهرة ، محاضرات في عقد الزواج و آثاره ، دار الفكر العربي ، جمهورية مصر العربية ، ص 20 .
والدكتور محمد محدة يرى أن تحديد حد أدنى للزواج كإجراء تنظيمي يجوز للسلطة التشريعية بإعتبارها تحافظ بقوانينها على سلامة الفرد و المجتمع ، غير أنه إذا كان المشرع قد وضع نصب عينيه مصلحة الفرد و المجتمع عند تحديده تلك السن فإنه من جهة أخرى لم يعطيها القيمة القانونية اللازمة ذلك أن نهيا دون جزاء قد لا يجدي نفعا لدى البعض خاصة عند علمهم بما تنص عليه المادة 22 من إمكانية تسجيل العقد بحكم أمام القضاء إذا إكتملت أركانه (1) .
وعلى العكس من ذلك فإن القانون رقم 224-63 الذي نص في مادته الثانية :" يعاقب كل من ضابط الأحوال المدنية و القاضي و الزوجين وممثليهما و الشركاء الذين لم يراعوا شرط السن المنصوص عليها في المادة الأولى ، بالحبس من 15 يوما إلى 03 أشهر و بغرامة من 400 إلى 1000 فرنك جديد أو بإحدى هاتين العقوبتين " .
وعلى العموم فإن تحديد السن لم يأت على إطلاقه ذلك أن المشرع لم يأخذ الناس جميعا مأخذا واحدا سواء كانوا ذكورا أو إناثا و إنما أعطى للقاضي السلطة التقديرية في السماح والإذن بالزواج (2) .
2 – أن يكون الإيجاب حازما : أي ينطوي على إرادة الموجب في إبرام العقد بمجرد إقتران القبول به ، وعلى أساس توافر هذه النية أو إنتفاءها يفرق الفقهاء بين الإيجاب و بين الدعوة إلى التعاقد مع مراعاة أن القول بذلك من مسائل الواقع التي لا يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة المحكمة العليا (3) .
3 – أن يكون الإيجاب كاملا : أي أن تتوفر فيه العناصر الرئيسية للعقد المراد إبرامه ، بحيث ينعقد العقد بمجرد إقتران القبول به (4) .
(1) د/ محمد محدة ، المرجع السابق ، ص 130 .
(2) المرجع السابق ، ص 132 .
(3) د/ العربي بلحاج ، النظرية العامة للإلتزام في القانون المدني الجزائري ، الجزء الأول ، طبعة 1999 ،ديوان المطبوعات الجامعية ، بن عكنون ، الجزائر ، ص 60 .
(4) الإمام محمد أبو زهرة ، المرجع السابق ، ص 23 .
4 – أن لا يرجع الموجب في إيجابه قبل قبول الآخر : لأنه إذا رجع الموجب في إيجابه قبل القبول ألغي الإيجاب ، فإذا جاء القبول بعد ذلك فقد جاء على غير إيجاب ويجوز للموجب الرجوع في الإيجاب ما لم يرتبط بقبوله لأن الإلتزام لا يتم قبل الإرتباط بين الإيجاب و القبول .
وعلى العموم يجب أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب و سقوط الإيجاب يكون :
- إما بالرفض الصادر ممن وجه إليه الإيجاب .
- وإما بإنقضاء المهلة التي إلتزم فيها الموجب بالبقاء على إيجابه .
- إذا كان معلقا على شرط وتخلف الشرط .
كما يسقط الإيجاب غير الملزم في التعاقد بين حاضرين إذا إنقضىمجلس العقد ولم يكن الموجب قد عدل عنه ، أو إذا لم يقترن بتحديد ميعاد صريح للقبول ولم يستخلص من الظروف ميعاد ضمني لرجوع الموجب في إيجابه قبل قبوله ممن وجه إليه .
و إذا سقط الإيجاب لأي سبب من الأسباب المذكورة سابقا ، ثم جاء القبول بعد ذلك فإن هذا القبول يعتبر إيجابا جديدا إذا قبله الطرف الآخر إنعقد العقد .
5 – يجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب : ومعنى ذلك صدور القبول بالموافقة على كل المسائل التي تضمنها الإيجاب ، ومن ثم إذا إقترن القبول بما يزيد أو يعدل فيه إعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا .
والإمام أبو زهرة له رأي مخالف بالنسبة لضرورة مطابقة الإيجاب للقبول ، حيث أنه يقول : "كأن تقول هي تزوجتك على مهر قدره 100 فيقول قبلت بـ 200 فإن العقد صحيح وتلزم المئة الثانية ، وإذا قال هو تزوجتك على 100 وقالت هي قبلت على 50 صح العقد على 50 " (1) وهو ما أيده الأستاذ الغوثي بن ملحة
6 – أن يكون الرضا سليما من كل العيوب : وهي الإكراه و الغلط و التدليس وهناك من يضيف الإستغلال ، وقد نصت المادة 13 من قانون الأسرة أنه " لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر من في ولايته على الزواج ، ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها " .
(1) الغويثي بن ملحة ، محاضرات في قانون الأسرة ، المعهد الوطني للقضاء ، سنة 2002 .
وفي ذلك صدر قرار عن مجلس مستغانم الغرفة المدنية بإبطال عقد زواج إمرأة أكرهت على الزواج من طرف وليها (1) .
أما إذا ورد الإكراه بمعنى المنع وليس الإجبار ، فقد ذهبت المحكمة العليا إلى أنه في هذه الحالة للقاضي أن يأذن بالزواج ، حيث قضت غرفة الأحوال الشخصية و المواريث بأنه :"من المقرر قانونا أنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته من الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها ، وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة 09 من هذا القانون "(2) .
و السؤال يطرح بالنسبة لزواج المخطوفة أو المبعدة ، حيث أنه ورد في الفقرة الأولى من المادة 326 من قانون العقوبات على أن :" كل من خطف أو أبعد ، أو حاول إختطاف أو إبعاد قاصر لم يكمل الثامنة عشر من عمره بغير عنف أو تهديد أو تحايل يعاقب بالحبس من سنة إلى خمسة سنوات وبغرامة من 500 إلى 2000 دينار .
وعندما تتزوج القاصر المخطوفة أو المبعدة من خاطفها أو مبعدها لا تتخذ إجراءات المتابعة ضده إلا بناءا على شكوى من الأشخاص الذين لهم صفة في طلب بطلان عقد الزواج " .
فالمشرع بعد أن جرم فعل الإختطاف أو الإبعاد تراجع إلى الوراء بقصد حماية مصلحة الضحية المخطوفة أو المبعدة ذلك أنه في حالة زواج القاصرة من خاطفها فلا يمكن أن تتخذ ضده إجراءات المتابعة الجزائية إلا بناءا على شكوى ممن لهم صفة في طلب بطلان
(1) مجلة العلوم القانونية و السياسية ، سنة 1968 ، رقم 04 ، ص 50 .
(2) المحكمة العليا ، غرفة الأحوال الشخصية ،30/03/1993 ، المجلة القضائية ، العدد الخاص ، 2001 ، ص 35 .
عقد الزواج ، ثم تراجع خطوة ثانية إلى الوراء وقال لا يجوز الحكم على الخاطف إلا بعد القضاء ببطلان العقد ، وكأن إعلان رغبة المخطوفة في الزواج من خاطفها و إبرام عقد الزواج بينهما عمل يزيل الصفة الجرمية (1).
فالمتمعن في رضا الطرفين يجده معيبا ، فالزوج الخاطف يعلن إجابه بالزواج بمخطوفته تهربا من المتابعة الجزائية وربما قصد إبرام زواج مؤقت ، والزوجة المخطوفة تعلن قبولها قصد التستر على نفسها ، فكلا الطرفين وقعا في إكراه معنوي و زواجهما معرض للإبطال في كل لحظة .
* أما في الغلط قد صدر قرارعن المحكمة العليا جاء فيه :" تعتبر الكفاءة كشرط لصحة الزواج ومعناها المساواة في المركز و الأخلاق " .
ولذا اعتبرت الكفاءة في صالح المرأة ،وحسب الفقهاء فإن الكفاءة تتصل بالمال والجمال بالنسبة للمرأة ، والكفاءة تتصل كذلك بخلو الزوج من العيوب المخلة بمقاصد الزواج ، و إذا غابت الكفاءة كان غيابها من أسباب عدم لزوم العقد لعدم وجود الرضا عند الزوجة (2) .
إذن لإنعقاد الزواج لابد من إرادة واعية وجدية ، كما أن أساس الزواج هو الرضا والإختيار ، وعليه فلا ينعقد الزواج بالإكراه المادي أو المعنوي
أما في الشريعة الإسلامية فهو عقد يتم دون شكليات , ويكون صحيحا متى توافرت أركانه الشرعية ، غير أنه يستوجب إعلان الزواج وإشهاره ، لقوله عليه الصلاة والسلام: " أفشوا النكاح وأضربوا عليه بالدف " ، ولا يشترط لصحة العقد تحرير الوثيقة المثبتة له في مجلس العقد بل الوثيقة جعلت دليلا كتابيا على وجود الزواج .
وعليه يمكن القول مبدئيا بأن الزواج العرفي هو زواج تم وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية والقانون يتوافر على جميع أركانه وشروطه الشرعية والقانونية ,غير أنه لم يتم شهره وتسجيله بسجلات الحالة المدنية خلال المهلة المحددة قانونا ، وهي في القانون الجزائري ثلاثة أيام تبدأ من تاريخ إنعقاد العقد عندما يبرم الزواج داخل التراب الوطني ، و مدة سنة عندما يبرم الزواج بين الجزائريين مقيمين في بلاد أجنبي (1) ،والزواج العرفي لا يرتب كل آثاره القانونية إلا بعد تسجيله ، وعليه سنتطرق في المبحث الأول إلى مفهوم الزواج العرفي وفي مبحث ثان إلى آثاره .
(1) بداوي علي ، مقال عقود الزواج العرفية ، مجلة قضائية ، 2002 ، العدد 02 ، ص 154 .
مفهــــوم عقـــد الــــزواج العرفــــي
لكون الزواج العرفي يشترك مع الزواج الرسمي في جميع الأركان والشروط بإستثناء التسجيل فإنه يتعين علينا التعرض لتعريف عقد الزواج العرفي من خلال تعريف عقد الزواج الرسمي لغة وفقها وقانونا في المطلب الأول ، وتبيان أركان وشروط عقد الزواج في مطلب ثان وجزاء تخلف هذه الأركان والشروط في مطلب ثالث .
المطلـــــب الأول
تعريــــف الـــــزواج العرفــــــي
01/ تعريف عقد الزواج لغة:
هو الإقتران والإزدواج , وشاع إستعماله في إقتران الرجل بالمرأة على سبيل الدوام والإستمرار , ولقد جاء في القرآن ما يرادف هذا المعنى في قوله تعالى :"وزوجناهم بحور عين " أي قرناهم بهن ، وقوله:"وإذا النفوس زوجت." أي إقترنت بأبدانها وأعمالها .
أما النكاح فيعني الدخول والإختلاط والضم والعقد والوطء (1) ، ومن إستعماله في الوطء قوله صلىالله عليه وسلم:" ولدت من نكاح." أي من وطء حلال (2) .
2/ تعريف عقد الزواج فقها :
رغم إختلاف التعاريف التي جاء بها الفقهاء لعقد الزواج ، فإن التباين في أغلبيته لفظي مع تقارب في المعنى ، وكل هذه التعاريف تنتهي إلى أن القصد من عقد الزواج هو: ملك المتعة أوحلها، حيث أنه في الإصطلاح الشرعي
(1) د/محمد محدة ، سلسلة فقه الأسرة الخطبة والزواج ،الجزء الأول ، الطبعة الثانية , شهاب، الجزائر، 2000 ، ص 85 .
(2) د/ محمد كمال الدين إمام ، الزواج والطلاق في الفقه الإسلامي، الطبعة الأولى ، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ، بيروت، لبنان ،1992 ، ص 26 .
عقد يرد على إستمتاع كل من العاقدين بالآخرعلى الوجه المشروع،أو هو عقد وضعه الشارع يرد على حل المتعة على الوجه المشروع وعلى سبيل القصد(1).
ويعرفه صاحب الكنز بأنه:" عقد يرد على ملك المتعة قصدا " والتعريف على هذا النحو يشير إلى حق الرجل في الإستمتاع بزوجته دون غيره، أما المرأة فيحل لها الإستمتاع بزوجها وقد تشاركها زوجة أخرى في ذلك ، لأن الشارع أباح للرجل تعدد الزوجات ومنع ذلك على النساء .
وعيب هذا التعريف أنه يكاد يجعل من الإستمتاع أساس الزواج، مع أن مقاصده كثيرة ، ومنها ما يكون في الحياة الدنيا ، ومنها ما يمتد إلى الآخرة (2) .
وعرفه مصطفى شلبي بأنه:" عقد وضعه الشارع ليفيد بطريق الأصالة إختصاص الرجل في التمتع بإمرأة لم يمنع مانع شرعي من العقد عليها ، وحل إستمتاع المرأة به " ، وهو التعريف الذي كان صاحبه يتوقع منه الإلمام بخصائص عقد الزواج لكنه يعاب عليه أنه جعل المرأة محلا للعقد ، وهذا ما لا يصدقه العقل فلو كانت موضوعا للعقد، فلماذا يشترط فيها المشرع شروط طرفي العقد كالأهلية والحرية والعقل والإسلام (3) .
وقد اتجه بعض المعاصرين إلى تعريف شامل للزواج ، فعرفه الشيخ محمد أبوزهرة بأنه : "عقد يفيد حل العشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد لكليهما ما له من حقوق وما عليه من واجبات" ، ذلك أن الغرض الأسمى في الشرع وعند أهل الفكر والنظم كما يقول الإمام أبوزهرة هو : التناسل وحفظ النوع الإنساني وأن يجد كل واحد من العاقدين في صاحبه الإنس الروحي وسط متاعب الحياة، لقوله تعالى :" ومن آياته أن خلق لكم من أنفسكم أزواجا لتسكنوا إليها وجعل بينكم مودة ورحمة" (4) .
(1) د/العربي بلحاج ، الوجيز في شرح قانون الأسرة الجزائري ، الجزء الأول ، طبعة 2002 ، ديوان المطبوعات الجامعية ، بن عكنون ، الجزائر ، ص 30 .
(2) المرجع السابق ، ص 31 .
(3) المرجع السابق ، ص 31 .
(4) سورة الروم ، الآية 04 .
وهو أسلم التعاريف لأنه يحدد الطبيعة القانونية لعقد الزواج ، إذ أن جميع العقود تتداخل فيها إرادة الأطراف وتجعل لها أركانا وشروطا ماعدا هذا العقد الذي وضعه الله سبحانه وتعالى وهذا ما أشار إليه الإمام أبوزهرة في تعريفه : " … ويحدد لكليهما ما له من حقوق وما عليه من واجبات " .
لقد تنازع الفقهاء في تحديد الطبيعة القانونية للزواج ، فمنهم من إعتبره عقدا يتم بتلاقي إرادة كل من الزوج والزوجة وهذا الإتفاق يرتب الكثير من الآثار القانونية ، وأنتقد هذا الرأي على أساس أن هذه الأخيرة تترتب على العقد بمعناه التقليدي ، والتي يقوم بتحديدها وترتيبها أطراف العلاقة طبقا للقاعدة العامة " العقد شريعة المتعاقدين " .
أما الآثار المترتبة على الزواج فالقانون هو الذي يحددها بنصوص آمرة لا يجوز الإتفاق على ما يخالف حكمها ، ولا يمكن الإنقاص من أهمية هذا النقد بحجة أنه توجد الكثير من العقود التي تتضمن شروطا أساسية ، ذلك أنه في مثل هذه العقود يقوم أحد الأطراف بوضع هذه الشروط ، و يتعين على الطرف الآخر قبولها، أما في عقد الزواج فالقانون هو الذي يحدد آثاره وشروطه ، و إعتبر أصحاب هذا النقد الزواج نظاما قانونيا خاصا يختلف مفهومه عن المفهوم التقليدي للعقد (1).
ويرى الدكتور محمد كمال الدين إمام أن كلاً من النظرية التعاقدية وفكرة النظام تعتبر غير كافية ،إذا أخذت كل منهما على حدى ففكرة النظام القانوني تكمل تلك النظرية التي تعتبر الزواج عقد ، فالزواج بحكم كونه نظام يكشف الصفة الآمرة للقواعد القانونية التي تحكمه فهو في نفس الوقت عقد رضائي (2).
(1) أحمد محمود خليل ، عقد الزواج العرفي أركانه وشروطه وأحكامه ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 2002 ، ص 36 .
(2) د/ محمد كمال الدين إمام ، المرجع السا بق ، ص 55
3/ تعريف عقد الزواج قانونا :
منذ بداية القرن الحالي بدأت الدول الإسلامية تفكر في إصدار تشريع للأحوال الشخصية يلم شتاتها ويحل مشكلاتها الفقهية والإجتماعية ، ويستمد من مصادر الإسلام وآراء المذاهب على تنوعها ضمانا للتوفيق بين الفقه والواقع ، فقد أبرزت الممارسة مدى الحرج الذي يمكن أن تقع فيه الأمة نتيجة الإلتزام بمذهب معين لا يجوز لها أن تتعداه.
ولقد كانت الجمهورية السورية أسبق الدول العربية لإصدار تشريع كامل للأحوال الشخصية بحيث جاء تعريف الزواج في مادته الأولى بقولها:" الزواج عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعا ، غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل " .
أما التشريع العراقي فقد نقل المادة بألفاظها وإلى قريب من ذلك نص التشريع الكويتي في المادة الأولى منه على أن عقد الزواج هو :"عقد بين رجل وامرأة تحل له شرعا ،غايته السكنى والإحصان وقوة الأمة " .
بينما نص التشريع اليمني في مادته الأولى :" الزواج هو إرتباط بين الزوجين بميثاق شرعي تحل به المرأة للرجل شرعا وينشآن معا أسرة قوامها حسن المعاشرة " .
أما مشروع القانون المصري للأحوال الشخصية للمسلمين والذي أقره مجمع البحوث الإسلامية فقد فضل عدم تعريف عقد الزواج.
ونصت المادة الأولى من المدونة المغربية الصادرة سنة 1957، على أن الزواج :" ميثاق ترابط وتماسك شرعي بين رجل وامرأة على وجه البقاء، غايته الإحصان و العفاف مع تكثير سواء الأمة بإنشاء أسرة تحت رعاية الزوج على أسس مستقرة تكفل للمتعاقدين تحمل أعبائها في طمأنينة وسلام وود " .
وبالنسبة للتشريع الجزائري فقد نصت المادة الرابعة منه :" الزواج هوعقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وأحصان الزوجين والمحافظة على الأنساب " .
ما يلاحظ على هذا التعريف أن المشرع ذكر طرفي عقد الزواج وهما الرجل والمرأة ، كما نص على ضرورة إحترام الشروط الشرعية، وذكر الغاية من عقد الزواج ، وبذلك فإن المشرع لم يتعرض إلى موضوع عقد الزواج وآثاره القانونية لكنه ذكر الغاية منه ، ولعل عذر المشرع في هذا الإغفال هو الخشية من الظن بأن عقد الزواج موضوع في الإسلام لمجرد الإستمتاع فعدل عن ذلك إلى ذكر الغاية (1) .
أما مشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية والذي أعدته لجنة خبراء مجلس وزراء العدل العرب ، فقد نص في مادته الخامسة على أن الزواج :" ميثاق شرعي بين رجل وامرأة ، غايته إنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوج على أساس التكفل بها وتحمل أعبائها بمودة ورحمة ".
وميزة هذه القوانين كما جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية الكويتي ، أنها إستبعدت ما شاع بين الفقهاء في أن الزوجة محل الإستمتاع وأظهرت ما للزواج من مقاصد سامية في بناء المجتمع ولكن يعاب على هذه التعاريف أنها أغفلت عن عنصر جوهري هو موضوع العقد ، ولم تتعرض لآثاره الشرعية.
أما القانون الفرنسي حسب كولين وكابيتون فقد نص : "عقد الزواج هو عقد مدني إحتفالي ، والذي بواسطته يتحدى الرجل والمرأة من أجل العيش معا ، ومن أجل التعاون والمساعدة تحت إشراف الزوج رئيس العائلة " (2) ، كما نص القانون الحديث بأن :" الزواج يخلق جمعية بين الزوجين اللذان لهما واجبات متبادلة ، وهدفه الأساسي هو خلق عائلة " (3).
ونظرا لكون عقد الزواج العرفي هو عقد زواج كامل الأركان والشروط المطلوبة في الشريعة الإسلامية غير أنه لم يسجل فعلينا أن نتطرق إلى أركان وشروط عقد الزواج العرفي .
(1) د/العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 31 .
(2) Dr /GHAOUTI BENMELLHA , éléments du droit algérien de la famille, tome premier , le mariage et sa dissolution , office de publications universitaires , publisud , Paris ,1985 , P 42 .
(3) Déjà cité , P 42 .
المطلـــب الثانـــــي :
أركــان وشــــروط عقـــد الـــزواج العرفـــــي
إن عقد الزواج كعقد شرعي له أركان تقومه وتحقق ماهيته وشروط لابد منها لأجل الاعتداد به ، وقبل بياننا لهذه الأركان والشروط وأثر كل منهما على عقد الزواج نوضح الفرق بين الركن والشرط .
فالركن لغة هو الجانب القوي في الشيء ،لقوله الله تعالى:"أو أوى إلى ركن شديد" (1).
و الركن إصطلاحا هو ما يتوقف الشيء على وجوده وكان جزءا من حقيقته ، وقيل ركن الشيء ما يتم به وهو داخل فيه بخلاف شرطه فهو خارج عنه .
و الشرط فهو ما يتوقف عليه الشيء الذي جعل شرطا له ولم يكن جزءا في حقيقته.
ونظرا لما لعقد الزواج من خاصية تميزه عن غيره من العقود ذلك لأن لكل ركن من أركانه شروطا لايمكن دراسة هذه الأركان بمعزل عن الشروط .
والفقهاء المسلمون تطرقوا إلى أركان عقد الزواج وشروطه وتحدثوا عنه كثيرا وسلكوا بشأنهما طرق شتى ، وإذا كان الفقهاء لم يختلفوا في اعتبار الرضا ركن من أركان عقد الزواج ، فقد إختلفوا بشأن حضور الشهود في جلسة إنعقاد الزواج وفي الولي والصداق (2) .
في التشريع الجزائري فإن الأمر 274-59 الصادر بتاريخ 04/02/1959 والمتعلق بعقود الزواج التي يعقدها الجزائريون الذين يخضعون إلى نظام الأحوال الشخصية المحلية في عمالات (الولايات) الجزائر وولايتي الساورة والواحات(ورقلة-بشار حاليا) نص في مادتها الثانية على أن :" الزواج لا ينعقد إلا برضا الزوجين ، ويجب أن يصدر الرضا شخصيا وعلنيا ومن صاحب الشأن شخصيا وبحضور شاهدين بالغين ، وذلك أمام القاضي أو الموثق أو ضابط الحالة المدنية وإلا كان العقد باطلا " .
(1) سورة هود ، الآية 40 .
(2) محمد مصطفى شلبي ،أحكام الأسرة في الإسلام،الطبعة الثانية، دار النهضةالعربية ، لبنان ، 1977 ، ص 40 .
وهذا يعني أن هذا القانون لم يكن يقيم وزنا للتعبير عن الرضا بالوكالة ، ولم يشر إلى الصداق ولا إلى الولي ، ولم يجعل من أي منهما ركنا ولا شرطا لإنعقاد الزواج أو لصحته ، كما لم يجعل من فقدانهما أو فقدان أحدهما سببا من أسباب الفسخ أو البطلان (1) .
أما قانون الأسرة الحالي وتحت عنوان أركان الزواج نص في المادة التاسعة على أنه: " يتم عقد الزواج برضا الزوجين وبولي وشاهدين و صداق" ،جاعلة من هذه العناصر الأربعة أركانا لقيام عقد الزواج ، ولذا سنتحدث عن كل منهما على حدى ووفقا للترتيب الذي سار عليه قانون الأسرة.
1/رضــــــــا الزوجيــــــــن:
لما كان عقد الزواج عقدا إراديا يقوم على تراضي المتعاقدين، كان الرضا ركنا من أركانه، وهذا الرضا أو التراضي يوجد بوجود إرادتين متوافقتين ومتطابقتين متجهتين إلى إحداث أثر شرعي معين وهو حلّية إستمتاع في الزواج مع تحمل باقي آثار العقد الشرعي ، ومظهر ذلك كله هو الإيجاب و القبول .
وقال البخاري :" لا ينكح الأب وغيره البكر والثيب إلا برضاهما ، كما أنه ليس للأب جبر البكر على الزواج بمن أراد إذا إمتنعت " .
وذهب المالكية إلى القول بأن المرأة لو قالت بعد العقد "ما علمت من أن صمتي إذن" بطل العقد لإعتبارهم ذلك عيبا في الرضا.
وقد جاء في المذكرة التوضيحية لمشروع القانون العربي الموحد للأحوال الشخصية أن " عقد الزواج عقد لابد فيه من الرضا ".
ونصت المادة العاشرة من قانون الأسرة في فقرتها الأولى أن :" الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر بكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا " .
ثم نصت فقرتها الثانية أن :" يصح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا كالكتابة والإشارة " .
(2) عبدالعزيز سعد ، الزواج والطلاق في قانون الأسرة الجزائري ، الطبعة الثانية ، دار البعث ، قسنطينة ، 1989 ، ص115 .
وهذا ما يتعين معه التطرق لكل من الإيجاب والقبول وإلى صيغة كل منهما وإلى إيجاب و قبول العاجز عن الكلام.
1.1 – الإيجــــاب والقبـول:
فالإيجاب :هو ما صدر من أحد العاقدين أولا دالا على ما يريده من إنشاء العقد ، ويسمى الشخص الذي صدر منه الإيجاب موجبا.
والقبول : هو ما صدر ثانيا من الطرف الآخر دليلا على موافقته على ما أوجبه الأول ويسمى الشخص الذي صدر منه القبول قابلا.
فأول الكلام إيجابا سواء صدر من جانب الزوج أو من جانب الزوجة ، وسمي إيجابا لأنه أوجد الإلتزام ، ويسمى الثاني قبولا لأنه رضا بما في الأول من إلتزام.
والأصل في تحقيق الإيجاب والقبول في عقد الزواج أن يكون بالعبارة وقد يوجد أحدهما أو كلاهما بالإشارة أو الكتابة ، في بعض صوره ولما كان الأصل فيه هو الألفاظ عني الفقهاء ببيان الألفاظ التي ينعقد بها وهو ما يعرف بصيغة عقد الزواج .
2.1 – الصيغـــــــــة:
وقد إتفق الفقهاء على أن العقد ينعقد بكل لفظ مأخوذ من مادتي الزواج والنكاح لأن أكثر النصوص الواردة فيه جاءت بهما ، وأنه لا ينعقد بألفاظ الإباحة والإحلال والإيداع والإعارة والرهن لأنها لا تفيد الأبدية ، والزواج من العقود الأبدية لأنه يفيد ملك المتعة للزوج .
وكذلك لا ينعقد بلفظ الوصية لأنها وإن أفادت التمليك إلا أنه تمليك مضاف إلى ما بعد الموت ، والزواج يفيد التمليك في الحال ، وكذلك لفظ الإيجارة لأنها و إن أفادت ملك المنفعة في الحال إلا أنها ملكية مؤقتة والزواج شرع على الدوام والتأبيد،فصيغة الزواج يجب ألا تكون دالة على التأقيت، وألا يقترن بها ما يدل على هذا التأقيت صراحة ، لأن مقتضى عقد الزواج حل العشرة ودوامها .
وذهب الإمام أبوزهرة إلى القول :" ولا ينعقد عقد الزواج إلا بالألفاظ الدالة عليه سواء كانت لغوية في دلالتها عليه أم كانت مجازا مشهورا وصل إلى درجة الحقيقة اللغوية أم كانت مجازا وضعت فيه القرينة وإستبان المعنى حتى صار الكلام صريحا في إرادة الزواج " (1) و المادة العاشرة من قانون الأسرة أكدت ذلك بحيث جعلته بكل لفظ يفيد النكاح شرعا.
وبما أن الزواج مشروط فيه الشهادة فلابد أن يكون اللفظ الذي يعقد به صريحا، حتى يعرف الشهود ما شهدوا عليه ، فالحنفية صححوا إستعمال الألفاظ غير الصريحة مع القرينة الدالة على أن المتكلم أراد بها الزواج كذكر المهر معها وإحضار الشهود وما شابه ذلك ، أما المالكية فقد أجازوا التزويج بلفط الهبة والصدقة والتمليك إذا ذكر معها الصداق ليكون قرينة على إرادة الزواج من هذه الألفاظ كأن يقول طالب الزواج :" هب لي إبنتك بمهر كذا " ويقول الآخر:" قبلت " (2) .
إن هـذه الأراء تتعلـق بالإيجـاب فقـط أمـا القبـول فيتحقـق بـأي لفـظ يـدل علـى الـموافقـة والرضـا .
* كما أنه ليس شرطا أن يعبر عن الإيجاب والقبول باللغة العربية سواء كان العاقدان يحسنان اللغة أم لا ، لأن المقصود هو التعبير الواضح عن الإرادة ، لكن الشافعية ذهبت إلى أنه لا ينعقد الزواج بغير العربية إذا كان العاقدان يفهمانها ، كما أن الشيعة ذهبت إلى عدم جواز الترجمة مع القدرة على النطق بالعربية و إلى جوازها مع العذر كالأعجم (03).
(1) الغوثي بن ملحة ، محاضرات قانون الأسرة بالمعهد الوطني للقضاء ، 2002 .
(2) د/ العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 67 .
(3) المرجع السابق ، ص 65 .
* أما في إنعقاد الزواج بغير الكلام ، فقد ميز الفقه بين حالتين ، فإذا كان العاقدان حاضرين معا في مجلس العقد وكانا قادرين على النطق ، فلا يصح الزواج بينهما بالكتابة لأن اللفظ هو الأصل في التعبير عن الإرادة ولأن الكتابة كناية ، و النكاح لا ينعقد بالكناية ، أما إذا كان العاقدان غائبين ، فقد ذهب جمهور العلماء من المالكية و الشافعية و الحنابلة إلى المنع من إجراء عقد الزواج بالكتابة بين غائبين وأجاز ذلك الحنفية، حيث يجيزون للرجل الغائب عقد الزواج بالمراسلة و التعبير عن الرضا بواسطة الرسائل المكتوبة عندما تتضمن هوية الزوجة وتتم قراءة الرسالة علانية بحضور الشهود وتعلن المرسل إليها قبولها أمامهم ولو لم تكن الرسالة قد تضمنت مقدار و نوع الصداقة (1) .
أما المشرع الجزائري فقد ذهب من خلال نص المادة العاشرة من قانون الأسرة إلى ما ذهب إليه المانعون من إنعقاد الزواج بالكتابة حيث حصر التعبير عن الإرادة في اللفظ ولم يستثنى الغائبين كما فعل بالنسبة للعاجز ، في حين نجد أن بعض قوانين الأحوال الشخصية لبعض الدول العربية قد حددت موقفها بوضوح ، حيث أن القانون المصري مثلا في مادته السادسة ينص على أنه : " يجوز أن يكون الإيجاب عن الغائب بكتاب أو بواسطة رسول " .
أما القانون السوري للأحوال الشخصية فقد نص في مادته السابعة على أنه : " يجوز أن يكون الإيجاب و القبول بالكتابة إذا كان أحد العاقدين غائبا عن المجلس " (2) .
* ومما تجدر الإشارة إليه أن الزواج لا ينعقد بواسطة الهاتف لأن الشاهدان يسمعان كلام أحد العاقدان فقط وسماعهما الإيجاب وحده أو القبول وحده غير كاف لصحة العقد وكذلك لوشهد إثنان على كلام أحدهما وآخران على كلام الآخر لا يعتد بذلك لأن الشهادة لم تكن على كامل العقد .
(1) عبد العزيـز سعـد ، المرجـع السابـق ، ص 119 .
(2) خالد محمود طلال حمادة ، عقد الزواج بالكتابة عن طريق الإنترنيت ، الطبعة الأولى ، دار النفاس ، الأردن ، 2002 ، ص 89 .
وأما عند من لم يشترط الشهادة فيمكن أن يقال أنه ينعقد متى تأكد كل من الطرفين من شخص الآخر و من وضوح عبارته ، و التأكد من ذلك عسير لإشتباه الأصوات و إمكانية تقليدها (1) .
* وأما العاجز عن الكلام كالأخرس فإن كان لا يحسن الكتابة ، فيعبر عن إرادته بإشارته المعروفة لأنه لا سبيل له في التعبير عن إرادته إلا بها ولا يزوجه وليه إن كان بالغا ، لأن الأخرس كالأصم لا يحجر عليه ، والأخرس إذا كان يحسن الكتابة فالأرجح أن لا يقبل منه التعبير عن إرادته بالإشارة ، لأن الكتابة أقوى بيانا من الإشارة حيث يعرفها كل من يقرأ بخلاف الإشارة التي لا يعرفها إلا القليل ، وهذا ما أخذ به القانون المصري حيث ينص في المادة 128 على أن : " إقرار الأخرس بإشارته المعهودة ولا يعتد بإقراره بالإشارة إذا كان يمكنه الإقرار بالكتابة ... " (2) .
وقد لاحظنا أن المشرع الجزائري عندما نص في المادة العاشرة من قانون الأسرة على أنه : " ... ويصح الإيجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد النكاح لغة أو عرفا كالكتابة و الإشارة " و لم يعط الأولوية للتعبير بالكتابة عنه بالإشارة ، ويفهم من ذلك أنه يمكن للأخرس التعبير عن الإرادة بالإشارة حتى ولو كان يعرف الكتابة المهم أن تكون الإشارة لديها دلالة معروفة خصوصا لدى شهود العقد .
* أما عن مدى صلاحية السكوت للتعبير عن الإرادة في عقد الزواج فقد أجاز الفقهاء ذلك بالنسبة للبكر فقد استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم : "ليس للولي من الثيب أمر " وقوله :" الأيم أحق بنفسها من وليها و البكر تستأذن و إذنها صمتها " .
(1) محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ، ص 70 .
(2) المرجع السابق ، ص 65 .
* أما عن إنعقاد الزواج بالأفعال فقد اتفق الفقهاء على أن الزواج لا ينعقد بالأفعال ، كأن تقول إمرأة لرجل زوجتك نفسي بمائة دينار مثلا ، فيدفعها إليها من غير أن يتكلم حتى ولو كان أمام شهود فليس في هذه الصورة إلا الإيجاب و الزواج لا يتحقق بالإيجاب وحده (1).
* وعقد الزواج من بين العقود التي يمكن أن يتولاها عاقد واحد يقوم مقام عاقدين وتقوم عبارته مقام عبارتين ، وذلك يكون إذا كانت ولاية إنشاء العقد في كلا الجانبين لنفس الشخص ، وتكون له الولاية من الجانبين في الحالات التالية :
1 – إذا كان وكيلا عن الرجل والمرأة .
2 – إذا كان وكيلا من جانب و أصيلا من جانب ، كأن توكله المرأة في أن يزوجها من نفسه.
3 – أن يكون وليا من جانبين ، كأن يزوج حفيدته من إبن عمها الذي هو حفيده أيضا وكلايهما في ولايته .
4 – أن يكون وليا من جانب و وكيلا من جانب آخر كأن يوكله رجل آخر في أن يزوجه من إبنته التي هي في ولايته .
5 – أن يكون وليا من جانب و أصيلا من جانب آخر كأن يزوج نفسه من إبنة عمه التي هي في ولايته .
* أما الوكالة في الزواج فقد أجازها الفقهاء وذلك لأن الواقع المعتاد في أكثر عقود الزواج أن لا يباشر الرجل و المرأة العقد بنفسهما لغلبة الحياء ، ومن هنا نص المشرع في المادة 20 من قانون الاسرة على أنه " يصح أن ينوب عن الزوج وكيله في إبرام عقد الزواج بوكالة خاصة " أو بورقة رسمية معدة لهذا الشأن ،إذا فالزواج بالوكالة جائز لكن ليس للوكيل أن يجاوز حدود الوكالة في نقل رضا وشروط الزوج الذي ينوب عنه ، أما إذا جاوز الوكيل حدود وكالته كان تصرفه موقوفا على إجازة الأصيل (2) .
(1) المرجع السابق ، ص 69 .
(2) د/ العربي بلحاج ، المرجع السابق ، ص 74 .
* كما أنه يشترط في عقد الزواج أن يكون منجزا وذلك بخلوه من التعليق على الشرط يحتمل أن يتحقق أو لا يتحقق وصيغته غير مضافة لأجل في المستقبل ، أما إذا إقترن الزواج بشرط يتماشى ومقتضيات العقد ويساير ما تأمر به الشريعة الاسلامية فهذا جائز ، كاشتراط تعجيل بعض الصداق و تأجيل بعضه، وهو ما أشارت إليه المادة 19 من قانون الأسرة بقولها :" للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج كل الشروط التي يريانها ما لم تتناف مع هذا القانون ".
أما إذا كان الشرط مخالفا لقانون الأسرة ولأحكام التشريع الإسلامي ولا يتفق مع مقتضيات العقد فالشرط هنا باطل بإتفاق العلماء و العقد يبقى صحيحا، وهو ما ذهب إليه المشرع الجزائري في المادة 35 من قانون الأسرة بقوله :"إذا إقترن عقد الزواج بشرط ينافيه كان ذلك الشرط باطلا والعقد صحيحا "، وكما قال الرسول صلى الله عليه وسلم : " المسلمون على شروطهم إلا شرطا أحل حراما أو حرم حلالا " .
* 1. 3 . شــــروط الرضــا :
أما عن الشروط التي يجب أن تتحقق في ركن الرضا فهي كالآتي :
1 – أن لا يكون أحد العاقدين فاقد الأهلية أو ناقص الأهلية : ويعد السفيه كامل الأهلية ، ولذلك يصح وينعقد عقد زواجه إذ لا حجر عليه في الزواج و آثاره (1) .
وقد حدد الأمر رقم 274-59 في مادته الخامسة سن الزواج بالنسبة للرجل بـ 16 سنة و بالنسبة للمرأة بـ 15 سنة ، أما القانون رقم 224-63 الصادر بتاريخ 29/06/1963 فقد حدده بالنسبة للرجل بـ 18 سنة للرجل و 16 سنة بالنسبة للمرأة ، و أهلية الزواج في قانون الأسرة الحالي حددتها المادة السابعة بقولها : " تكتمل أهلية الرجل في الزواج بتمام 21 سنة والمرأة بتمام 18 سنة " .
و المشرع أجاز لرئيس المحكمة إعفاء الزوجين من شرط السن إذ رأى أسباب جدية تدعو إلى ذلك .
و هذا التحديد لم يكن معروفا عند المسلمين الأوائل وذلك لعدم ورود نص في القرآن و السنة .
(1) الإمام محمد أبو زهرة ، محاضرات في عقد الزواج و آثاره ، دار الفكر العربي ، جمهورية مصر العربية ، ص 20 .
والدكتور محمد محدة يرى أن تحديد حد أدنى للزواج كإجراء تنظيمي يجوز للسلطة التشريعية بإعتبارها تحافظ بقوانينها على سلامة الفرد و المجتمع ، غير أنه إذا كان المشرع قد وضع نصب عينيه مصلحة الفرد و المجتمع عند تحديده تلك السن فإنه من جهة أخرى لم يعطيها القيمة القانونية اللازمة ذلك أن نهيا دون جزاء قد لا يجدي نفعا لدى البعض خاصة عند علمهم بما تنص عليه المادة 22 من إمكانية تسجيل العقد بحكم أمام القضاء إذا إكتملت أركانه (1) .
وعلى العكس من ذلك فإن القانون رقم 224-63 الذي نص في مادته الثانية :" يعاقب كل من ضابط الأحوال المدنية و القاضي و الزوجين وممثليهما و الشركاء الذين لم يراعوا شرط السن المنصوص عليها في المادة الأولى ، بالحبس من 15 يوما إلى 03 أشهر و بغرامة من 400 إلى 1000 فرنك جديد أو بإحدى هاتين العقوبتين " .
وعلى العموم فإن تحديد السن لم يأت على إطلاقه ذلك أن المشرع لم يأخذ الناس جميعا مأخذا واحدا سواء كانوا ذكورا أو إناثا و إنما أعطى للقاضي السلطة التقديرية في السماح والإذن بالزواج (2) .
2 – أن يكون الإيجاب حازما : أي ينطوي على إرادة الموجب في إبرام العقد بمجرد إقتران القبول به ، وعلى أساس توافر هذه النية أو إنتفاءها يفرق الفقهاء بين الإيجاب و بين الدعوة إلى التعاقد مع مراعاة أن القول بذلك من مسائل الواقع التي لا يخضع فيها قاضي الموضوع لرقابة المحكمة العليا (3) .
3 – أن يكون الإيجاب كاملا : أي أن تتوفر فيه العناصر الرئيسية للعقد المراد إبرامه ، بحيث ينعقد العقد بمجرد إقتران القبول به (4) .
(1) د/ محمد محدة ، المرجع السابق ، ص 130 .
(2) المرجع السابق ، ص 132 .
(3) د/ العربي بلحاج ، النظرية العامة للإلتزام في القانون المدني الجزائري ، الجزء الأول ، طبعة 1999 ،ديوان المطبوعات الجامعية ، بن عكنون ، الجزائر ، ص 60 .
(4) الإمام محمد أبو زهرة ، المرجع السابق ، ص 23 .
4 – أن لا يرجع الموجب في إيجابه قبل قبول الآخر : لأنه إذا رجع الموجب في إيجابه قبل القبول ألغي الإيجاب ، فإذا جاء القبول بعد ذلك فقد جاء على غير إيجاب ويجوز للموجب الرجوع في الإيجاب ما لم يرتبط بقبوله لأن الإلتزام لا يتم قبل الإرتباط بين الإيجاب و القبول .
وعلى العموم يجب أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب و سقوط الإيجاب يكون :
- إما بالرفض الصادر ممن وجه إليه الإيجاب .
- وإما بإنقضاء المهلة التي إلتزم فيها الموجب بالبقاء على إيجابه .
- إذا كان معلقا على شرط وتخلف الشرط .
كما يسقط الإيجاب غير الملزم في التعاقد بين حاضرين إذا إنقضىمجلس العقد ولم يكن الموجب قد عدل عنه ، أو إذا لم يقترن بتحديد ميعاد صريح للقبول ولم يستخلص من الظروف ميعاد ضمني لرجوع الموجب في إيجابه قبل قبوله ممن وجه إليه .
و إذا سقط الإيجاب لأي سبب من الأسباب المذكورة سابقا ، ثم جاء القبول بعد ذلك فإن هذا القبول يعتبر إيجابا جديدا إذا قبله الطرف الآخر إنعقد العقد .
5 – يجب أن يكون القبول مطابقا للإيجاب : ومعنى ذلك صدور القبول بالموافقة على كل المسائل التي تضمنها الإيجاب ، ومن ثم إذا إقترن القبول بما يزيد أو يعدل فيه إعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا .
والإمام أبو زهرة له رأي مخالف بالنسبة لضرورة مطابقة الإيجاب للقبول ، حيث أنه يقول : "كأن تقول هي تزوجتك على مهر قدره 100 فيقول قبلت بـ 200 فإن العقد صحيح وتلزم المئة الثانية ، وإذا قال هو تزوجتك على 100 وقالت هي قبلت على 50 صح العقد على 50 " (1) وهو ما أيده الأستاذ الغوثي بن ملحة
6 – أن يكون الرضا سليما من كل العيوب : وهي الإكراه و الغلط و التدليس وهناك من يضيف الإستغلال ، وقد نصت المادة 13 من قانون الأسرة أنه " لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر من في ولايته على الزواج ، ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها " .
(1) الغويثي بن ملحة ، محاضرات في قانون الأسرة ، المعهد الوطني للقضاء ، سنة 2002 .
وفي ذلك صدر قرار عن مجلس مستغانم الغرفة المدنية بإبطال عقد زواج إمرأة أكرهت على الزواج من طرف وليها (1) .
أما إذا ورد الإكراه بمعنى المنع وليس الإجبار ، فقد ذهبت المحكمة العليا إلى أنه في هذه الحالة للقاضي أن يأذن بالزواج ، حيث قضت غرفة الأحوال الشخصية و المواريث بأنه :"من المقرر قانونا أنه لا يجوز للولي أن يمنع من في ولايته من الزواج إذا رغبت فيه وكان أصلح لها ، وإذا وقع المنع فللقاضي أن يأذن به مع مراعاة أحكام المادة 09 من هذا القانون "(2) .
و السؤال يطرح بالنسبة لزواج المخطوفة أو المبعدة ، حيث أنه ورد في الفقرة الأولى من المادة 326 من قانون العقوبات على أن :" كل من خطف أو أبعد ، أو حاول إختطاف أو إبعاد قاصر لم يكمل الثامنة عشر من عمره بغير عنف أو تهديد أو تحايل يعاقب بالحبس من سنة إلى خمسة سنوات وبغرامة من 500 إلى 2000 دينار .
وعندما تتزوج القاصر المخطوفة أو المبعدة من خاطفها أو مبعدها لا تتخذ إجراءات المتابعة ضده إلا بناءا على شكوى من الأشخاص الذين لهم صفة في طلب بطلان عقد الزواج " .
فالمشرع بعد أن جرم فعل الإختطاف أو الإبعاد تراجع إلى الوراء بقصد حماية مصلحة الضحية المخطوفة أو المبعدة ذلك أنه في حالة زواج القاصرة من خاطفها فلا يمكن أن تتخذ ضده إجراءات المتابعة الجزائية إلا بناءا على شكوى ممن لهم صفة في طلب بطلان
(1) مجلة العلوم القانونية و السياسية ، سنة 1968 ، رقم 04 ، ص 50 .
(2) المحكمة العليا ، غرفة الأحوال الشخصية ،30/03/1993 ، المجلة القضائية ، العدد الخاص ، 2001 ، ص 35 .
عقد الزواج ، ثم تراجع خطوة ثانية إلى الوراء وقال لا يجوز الحكم على الخاطف إلا بعد القضاء ببطلان العقد ، وكأن إعلان رغبة المخطوفة في الزواج من خاطفها و إبرام عقد الزواج بينهما عمل يزيل الصفة الجرمية (1).
فالمتمعن في رضا الطرفين يجده معيبا ، فالزوج الخاطف يعلن إجابه بالزواج بمخطوفته تهربا من المتابعة الجزائية وربما قصد إبرام زواج مؤقت ، والزوجة المخطوفة تعلن قبولها قصد التستر على نفسها ، فكلا الطرفين وقعا في إكراه معنوي و زواجهما معرض للإبطال في كل لحظة .
* أما في الغلط قد صدر قرارعن المحكمة العليا جاء فيه :" تعتبر الكفاءة كشرط لصحة الزواج ومعناها المساواة في المركز و الأخلاق " .
ولذا اعتبرت الكفاءة في صالح المرأة ،وحسب الفقهاء فإن الكفاءة تتصل بالمال والجمال بالنسبة للمرأة ، والكفاءة تتصل كذلك بخلو الزوج من العيوب المخلة بمقاصد الزواج ، و إذا غابت الكفاءة كان غيابها من أسباب عدم لزوم العقد لعدم وجود الرضا عند الزوجة (2) .
إذن لإنعقاد الزواج لابد من إرادة واعية وجدية ، كما أن أساس الزواج هو الرضا والإختيار ، وعليه فلا ينعقد الزواج بالإكراه المادي أو المعنوي
اسم الموضوع : مفهــــوم عقـــد الــــزواج العرفــــي
|
المصدر : قانون الأسرة