محاضرات في قانون الأسرة

[BOKALI]

محاضرات في قانون الأسرة
للأستاذ تشوار الجيلالي بجامعة تلمسان




التطور التاريخي لقانون الأسرة:
1- العهد الاستعماري:قبل أن تستولي فرنسا على زمام الأمور ( الحكم) في الجزائر كانت مادة الأحوال الشخصية تخضع لأحكام القرآن الكريم والسنة النبوية، فكان القاضي آنذاك يستنبط الأحكام الخاصة بهذه المادة من هذين المصدرين وإذا لم يجد اجتهد رأيه وكانت له الحرية في الاختيار من آراء و فتاوى الصحابة الأقرب للقرآن الكريم والسنة النبوية وبالإمكان يأخذ برأيه معتمدا على تفسيره الخاص، ولكن تغير الوضع لما تولى أبو يوسف القضاء في بغداد أيام هارون الرشيد وكان أهم ما يميز هذه النقطة التاريخية هو انه كان يتعين على القاضي ان يستنبط الأحكام من المذهب الحنفي وهو مذهب الدولة العباسية، وكذلك الشأن بالنسبة للدولة العثمانية فيما عدا ما كان عليه القضاء في الأندلس فكان على مذهب الإمام مالك ، وستمر الأمر على هذه الحالة إلى غاية أن استولت فرنسا على الحكم في الجزائر، ولكن ما ينبغي الإشارة إليه هو أن المستعمر الفرنسي صعب عليه الأمر أن يقوم بتوحيد النصوص المنظمة لمادة الأحوال الشخصية وذلك راجعا إلى أنه كانت الطائفة التركية خاصة في الجزائر العاصمة على مذهب الإمام أبو حنيفة وإلى جانبها كانت أغلبية الأشخاص يخضع للمذهب المالكي، بالإضافة إلى الأعراف القبائلية التي كانت تطبق في منطقة القبائل، وكذلك مذهب الإباضي في الميزاب ، وإلى جانب هذا نص المستعمر على إخضاع المستوطنين الفرنسيين وغيرهم من حاملي الجنسية الفرنسية بمقتضى مرسوم gremieuse في سنة 1870 وكذلك الجزائريين اليهود وبعض الجزائريين المكتسبين للوطنية للقانون الفرنسي المواد القانونية فيما يتعلق بالمسائل الجزائية والتجارية والإدارية والإجرائية إلا فيما عدا مادة الأحوال الشخصية فتركت فرنسا الجزائريين يخضعون لأحكام الشريعة الإسلامية، وكذلك فيما يتعلق بمعاملتهم المدنية الخاصة به وخضعت لذلك محاكم شرعية.
تستأنس هذه الأخيرة لأحكام الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالزواج، الطلاق، الميراث، العصبة والوقف.
حاولت فرنسا أن تقوم بتوحيد قانون الأسرة في بداية القرن 20 وذلك عن طريق مشروع العميد مارسيل مورد، وقد تناول هذا المشروع جميع المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية حيث كان يحتوي على 263 مادة متعلقة بالزواج والطلاق وآثارهما المتعلقة، و226 مادة متعلقة بالهبة والحبوس والميراث والوصايا، و79 مادة متعلقة بالإثبات، وبالرغم من أن هذا المشروع لم يصبح قانونا كان بعض الفقهاء يستنبطون أحكامهم منه، ويستمر الوضع على هذه الحالة إلى أن قامت فرنسا بوضع أول قانون مكتوب بشكل منظم يهتم بالأحوال الشخصية وهو رقم 57/778 الصادر في 11/07/1957 والذي نظم الأحكام المتعلقة بالولاية والحجر والغياب والفقدان، ثم تم صدور الأمر رقم 59/274 الصادر في 04/02/1959 الذي نظمت بمقتضاه الإدارة الفرنسية الزواج والطلاق وأهم ما يلاحظ على الأمر الأخير ما يلي:
-يبطل عقد الزواج إذا لم ينعقد من قبل الزوجين وعلينا بحضور الشاهدين أمام ضابط الحالة المدنية أو القاضي.
-الزواج ينحل فيما عدا الوفاة إلا بحكم قاضي وبطلب من أحد الزوجين وهنا يميز المشرع ما بين نوعين من الأسباب، فهنالك أسباب حاسمة ( زنا الزوج، الحكم على الزوج بعقوبة مقيدة للحرية) وأسباب غير حاسمة ( سوء معاملة الزوجة...)
-لا يعترف بزواج الصغار فقد حددت سن الزواج ب 18 سنة للفتى و 15 سنة للفتاة.
2- المشرع الجزائري وقانون الأسرة:
بعد ما نالت الجزائر استقلالها استقضى الأمر على المشرع أن يقوم بجميع القوانين من أجل تنظيم الأمور الاجتماعية والاقتصادية...، بل اكتفى بصدور في 31/12/1962 قانون يعني سريان القوانين الموروثة عن المستعمر الفرنسي فيما عدا التي تمس السيادة الوطنية أو لها جانب عنصري أو الماسة بالحريات الديمقراطية ومن هنا نستخلص أنه قد بقي العمل للقانون الصادر في 11/07/1957 وكذلك الأمر الصادر في 04/02/1959 بشأن الولاية على الأسرة والحجر والغياب والفقدان والزواج والطلاق وآثارهما وقد حاول المشرع تقنين الأسرة منذ 1963 وخير دليل على ذلك بدأ أولا بتحديد سن الزواج غير أنه قامت آنذاك أراء متضاربة بعضها البعض داخل الجمعية الوطنية التأسيسية بين أنصار التحديث و الرافضين له، ورغم ذلك حددت سن 16 سنة للفتاة و 18 سنة للفتى بمقتضى قانون 29/06/1963 ، وبعد ذلك قام المشرع بوضع قانون التنظيم القضائي، و قانون الإجراءات المدنية ، وقانون الإجراءات الجزائية، وقانون العقوبات، وقانون الجنسية، وقانون الحالة المدنية، واستمر الوضع إلى أن قام المشرع بوضع القانون المدني بمقتضى الأمر الصادر في 26/09/1975 ونص في مادته الأولى على أن القاضي يستنبط الأحكام من التشريع وإن لم يجد فمن مبادئ الشريعة الإسلامية ثم العرف ثم قانون الطبيعة وقواعد العدالة، فأصبح على القاضي أن يستأنس بالتشريع وإلا فمبادئ الشريعة الإسلامية بشأن الأحوال الشخصية ، والمشرع ذاته قد نص بمقتضى الأمر الصادر في 05/07/1975 على إلغاء جميع القوانين الموروثة من المستعمر الفرنسي ابتداء من 01/07/1975 وأصبح ساري المفعول طبقا للمادة 1003من القانون المدني ابتداء من 05/07/1975.
لكن بالرغم من وجود هذا القانون المدني إلا أنه لا يمكن تغطية كل المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية بالأحكام التي جاء بها وكذلك الأمر بالنسبة لمبادئ الشريعة الإسلامية لأن هذه الأخيرة تقوم على عدة أراء، تارة مختلفة من مذهب لآخر وتارة متضاربة في المذهب ذاته مما دفع بالمشرع محاولة تقنين قانون الأسرة حيث وضعت بشأنه عدة مشاريع منها مشروع 1963 ثم 1966 ثم 1973 ثم 1980 ثم 1982 إلى غاية إصدار المشرع قانون الأسرة في 09/06/1984 ، غير أن الذي أدى لتأخير صدور قانون الأسرة مقارنة مع القواعد الأخرى هو التضارب القائم بين أنصار استنباط أحكام قانون الأسرة من الشريعة الإسلامية وأنصار تغريب قانون الأسرة واستنباط أحكامه من القوانين الغربية، وفي الحقيقة نحن لا نؤيد لا الرأي الأول و لا الرأي الثاني .
فلا نؤيد الرأي الأول عندما يقول بأنه يستوجب الأخذ بآراء الفقه الإسلامي ومنها إذ أنه لا يمكن في العصر الحالي تطبيق بعض الآراء التي طبقها الرأي( الفقه الإسلامي) على أساس الأعراف السائدة آنذاك، غير أن هذه الأعراف تتغير مع كل زمان ومكان ومن ثم لا يمكن القول بتحديد سن الزواج الذي جاء به الفقه الإسلامي على أساس بلوغ الأمارات الطبيعية بمعنى أدق لا يمكن لنا أن نسمح للمرأة أن تتزوج بمجرد أن أصبحت من ذوات الحيض أي عند بلوغها 12 سنة.
أما الرأي الثاني لا يمكن الأخذ به لسبب واحد وهو أن العادات والتقاليد والأعراف الإسلامية المنتشرة في الجزائر تختلف اختلافا جذريا عن تلك السائدة في الدول الغربية، بل حتى النصوص القانونية فلا يمكن مثلا السماح للشخص أن يتزوج مع الشخص الآخر من نفس الجنس، ولا يمكن كذلك أن نجعل لابن الزنا نفس المرتبة مع الابن الشرعي وإلا انتشرت الفاحشة كما هو عندهم.
والجدير بالملاحظة أن أهم النقاط التي كان يسود حولها الاختلاف تتمثل فيما يلي:
-السماح للمرأة البالغة الزواج بدون ولي: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم « لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل»
-عدم السماح للزوجة المسلمة الزواج بغير المسلم: السبب هو أن المرأة عندما تتزوج بغير مسلم تصبح خاضعة لأوامر زوجها الكافر.
-تتعلق بتعدد الزوجات: الإسلام يسمح بالتعدد الشرعي عكس الواقع المنتشر في الدول الغربية، قال الله تعالى :« فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع»، وقال أيضا:« لن تعدلوا بين الناس ولو حرصتم».
-الطلاق: العصمة بيد الرجل وهو الذي يطلق وقد سمح له الفقه الإسلامي بأن يطلق زوجته حتى ولو لم يكن له سبب، أي أن الطلاق في هذه الحالة يقع ولكنه آثم وعقوبته أخروية، فالمرأة لا يمكن لها طلب التطليق إلا إذا كان لها سبب وأن مصدر حق الزوج في الطلاق قوله تعالى:« يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن» وهناك عدة آيات أخرى تبين أن الخطاب موجه للرجل لا للمرأة.
-التبني: وهو إستلحاق شخص بلقب شخص آخر، ويكون الشخص الأول معلوم أو مجهول النسب مع اليقين أنه ليس منه، وغالبا ما يكون المتبنى ابن زنا، والتبني ممنوع شرعا وقانونا المادة 46 قانون الأسرة، ويقول الله تعالى:« ... ادعوهم لآبائهم هو أقسط عند الله...» .
-الميراث: هو أنه ينبغي حسب الرأي الثاني أن تأخذ المرأة نفس حصة الرجل سواء أكانت بنت أو زوجة أو أم أو أخت، بينما الرأي الأول يرى بتطبيق أحكام الشريعة الإسلامية وخير دليل قوله تعالى:« يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين...» .
-الصداق: (المهر) ، يرى الرأي الثاني وجوب إتمام عقد الزواج بدون مهر لأن المرأة ليست محل بيع وشراء، بينما أصحاب الرأي الأول يرون بتطبيق قوله تعالى:« وآتوا النساء صدقاتهن نحلة».
أمام هذه الآراء المتضاربة بعضها البعض ينبغي القول أن المجتمع الجزائري مجتمع إسلامي وأمام النصوص القرآنية والأحكام النبوية سالفة الذكر، أن نطبق أحكام الشريعة الإسلامية وإلا سنطبق أحكام تغريبية على مجتمع مسلم وذلك ما يؤدي إلى تضارب بين القانون والوسط الاجتماعي فيصبح الأول في واد والثاني في واد آخر.
ملاحظات حول قانون الأسرة والتعديلات المدخلة عليه:

المشرع قد جاء بقانون الأسرة في 09/06/1984 وورد فيه أحكام الزواج والطلاق وآثارهما من المادة 4 إلى المادة 80، والنيابة الشرعية من المادة 81 إلى المادة 125، والميراث من المادة 126 إلى المادة 183، وأخيرا التبرعات من المادة 184 إلى المادة 220.
ومما يلاحظ على هذا القانون أنه جعل من أحكام الزواج والطلاق وأحكامهما ⅓ النصوص الواردة في هذا القانون، ولكن قبل اللجوء إلى تفسير أحكامه ينبغي تبيان مصادره وينبغي طرح السؤال التالي: هل أن المشرع قد فتح باب الاجتهاد سامحا بذلك للقاضي أن يجتهد رأيه؟أم أنه قد غلق ذلك الباب وما على القاضي إلا أن يطبق ما ورد في هذا القانون؟
للإجابة عليه تنص المادة 222 قا.أ على أنه:" كل ما لم يرد النص عليه في هذا القانون يرجع فيه إلى أحكام الشريعة الإسلامية".
وتماشيا مع هذا النص فإن المشرع الجزائري عند طرح القضية عليه أن يبحث عن الحكم في النصوص الواردة في قانون الأسرة وفي حالة إذا لم يجد يرجع إلى أحكام الشريعة الإسلامية، والملفت للانتباه هو أمن المشرع الجزائري قد فتح باب الاجتهاد عند انتفاء النص التشريعي على مصراعيه بحيث لم يقيد القاضي بمذهب معين بل للقاضي الجزائري أن يبحث عن الحل الأنجح في أي مذهب من المذاهب السنية بل حتى في المذهب الظاهري كما أخذ به المشرع بشأن التنزيل م 169 قا.أ، وذلك على خلاف المشرع الموريتاني م311 قا.الأحوال الشخصية، والمشرع المغربي م 400 من مدونة الأسرة بحيث جعل من المذهب المالكي المصدر الأساسي الذي ينبغي على القاضي أن يرجع إليه في حالة انتفاء النص التشريعي، ويشترط في القاضي الجزائري أن يكون متخصص في قا.أ.
* تطبيق قانون الأسرة من حيث الأشخاص:
هل أخذ المشرع الجزائري بنظام الطوائف؟ ويعني هذا النظام هو أنه عندما تطرح القضية على المحكمة ينبغي على القاضي أن يسأل المتقاضي عن الديانة التي ينتمي إليها حتى يحدد القانون الواجب التطبيق، فإذا كان الشخص ينتمي إلى الديانة المسيحية يطبق عليه الأحكام الواردة في هذه الديانة وهو نظام معمول به في دول الشرق الأوسط كلبنان وكذلك في المغرب بالنسبة للطائفة اليهودية، أما المشرع الجزائري لم يأخذ بنظام الطوائف بحيث قد نص في م 221 قا.أ على أنه:" يطبق هذا القانون على كل المواطنين الجزائريين وعلى غيرهم من المقيمين بالجزائر مع مراعاة الأحكام الواردة في القانون المدني"، وبتحليل هذا النص نستشف ما يلي:
1-النزاع إذا كان أحد أطرافه يحمل الجنسية الجزائرية وهو متمسك بالدين الإسلامي أم لا فأحكام قا.أ هي التي يخضع لها. المشرع أخذ بضابط الجنسية وليس ضابط الديانة أو الإقليم.
2-أما الاستثناءات الواردة في م 221 قا.أ تتعلق فقط بأحكام القانون المدني الخاصة بمواد القانون الدولي الخاص (م9 إلى م 24 قا.م).
المشرع لم يأخذ بنظام الطوائف وخير دليل على ذلك م1 قا.أ بالتنصيص على أنه:" تخضع جميع العلاقات بين أفراد الأسرة لأحكام هذا القانون"، ويطبق قانون الأسرة من حيث الأشخاص على كل الحاملين للجنسية الجزائرية مع الاستثناء الوارد على المقيمين الأجانب في الجزائر.
الملاحظة الأخيرة حول قانون الأسرة هو أن المشرع قد جاء بنصوص تارة هي غامضة وتارة أخرى هي ناقصة وتارة أخرى هي متضاربة بعضها البعض، ومما يجعل على القاضي الصعوبة في إيجاد النص الواجب التطبيق بحيث أن المشرع لم يرافق لهذا النص لا بالأعمال التحضيرية ولا بالمذكرة الإيضاحية.
أما بشأن التعديلات التي أدخلها المشرع على قانون الأسرة فهي مست فقط بعض أحكام الزواج والطلاق وآثارهما والنيابة الشرعية في جانب معين، وأن أهم الملاحظ على هذه التعديلات وذلك بصفة عامة كأن الطرف الوحيد في العلاقات الزوجية هي المرأة دون باقي الأطراف وخير دليل على ذلك النصوص التالية:
1-م 8 قا.أ وما يليها المتعلقة بتعدد الزوجات حيث أن المشرع قد أدخل في هذه المادة شرط الحصول على الإذن القضائي، كما أكد في م 8 مكرر قا.أ على حق الزوجة في رفع دعوى قضائية ضد الزوج من أجل طلب التطليق في حالة التدليس.
2-م 11 قا.أ التي أصبحت تنص على أنه:" تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره...".
3-م 36 قا.أ وما يليها، واجبات وحقوق الزوجين، في هذه المواد نص المشرع بطريقة عشوائية على حقوق الزوجين وواجباتهما ولم يفرق ما هو واجب بالنسبة للزوجة وكذلك الأمر بالنسبة للزوج بل نص على الواجبات والحقوق المشتركة للزوجين في هذه المادة.
4-كما أن المشرع قد ألغى م 20 قا.أ المتعلقة بالزواج عن طريق الوكالة ومن ثم قد أصبح يشترط حضور الزوج يوم إبرام العقد.
5-كذلك ألغى المشرع م 38 و م 39 قا.أ، الأولى كانت تبين لنا حق الزوجة في زيارة أهلها والتصرف في مالها، والثانية حددت واجبات الزوجة في طاعة الزوج ومراعاته باعتباره رئيس الأسرة وكذلك إرضاع الأولاد واحترام والدي الزوج.
6-نص المشرع في م 53 قا.أ على حق الزوجة في التطليق بحيث فتح باب التطليق على مصراعيه فبعدما كان ينص على 7 أسباب في المادة المعدلة أصبح ينص على 10 أسباب.
7-م 87 قا.أ التي منحت حق الولاية للحاضن سواء كان ذكر أو أنثى على أولاده المحضونين وهنا خروج فاضح عن أحكام الشريعة الإسلامية لأن الحضانة شيء والولاية شيء آخر.

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

. الباب الأول: الزواج و حالة الزوجين

. الفصل الأول: تكوين عقد الزواج . المبحث الأول: تعريف الزواج وحكمه
الزواج في اللغة

هو الازدواج والاقتران والارتباط، يقال زوج الشيء بالشيء وزوجه إليه، ويقال تزوج القوم أي تزوج بعضهم بعضا، ويقول الله تعالى:« وزوجناهم بحور عين»، كما يمكن استعمال مصطلح النكاح في معنى الزواج وقد استعمله القرآن الكريم في عدة آيات منها:« انكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع...»، كما أن النكاح يطلق في اللغة على الوطأ وعلى العقد وفي هذا المعنى قال صلى الله عليه وسلم:« ولدت من نكاح لا من سفاح»أي على الوطأ الحلال لا الحرام.
أما في الاصطلاح فالزواج والنكاح كلمتين مترادفتين والمقصود بهما عند بعض الفقهاء عقد يفيد ملك المتعة قصدا وهو كذلك:" العقد الذي يعطي لكل واحد من الرجل والمرأة حق الاستمتاع بالآخر مدى الحياة على الوجه المشروع"، ولكن ما يلاحظ على هذه التعاريف هو أنها جعلت من الاستمتاع الهدف الوحيد من عقد الزواج ومن ثم فهي غير كاملة متكاملة لأن الاستمتاع والمتعة هي فعلا هدف من أهداف الزواج ولكن تشاطرها في ذلك أهداف أخرى وربما أسمى منها كالنسل.
هذه التعاريف ناقصة لذلك عرفه الفقه على أنه:« عقد يفيد حق العشرة بين الرجل والمرأة وتعاونهما ويحدد ما لكليهما من حقوق وما عليه من واجبات»، وفي هذا الإطار عرفت م 4 قا.أ الزواج على أنه:" عقد رضائي يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجين والمحافظة على الأنساب".
غير أنه يؤخذ على هذا التعريف بأنه ناقص لأن المشرع قد استعان بذكر غايتهم أي أهدافهم لتحديد معناه، كذلك ما يعاب على المشرع أنه جعل عقد الزواج كسائر العقود الأخرى بقوله: عقد يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي، لذلك كان على المشرع أن يستغني عن تعريف عقد الزواج لأن دور المشرع يتجلى في تبيان الأحكام أما التعاريف يختص بها الفقه لذلك نعرف عقد الزواج على أنه:« عقد يتم بين رجل وامرأة تحل له شرعا وبمقتضاه تنشأ بينهما علاقة أسرية يحدد القانون أركانها وشروطها وآثارها وانحلالها».: حكمة تشريع الزواج
-عمران الكون وازدهاره إلا بالزواج الصحيح .
-الأسرة هي اللبنة الأولى في بناء المجتمع إذا صلحت صلح المجتمع وإذا فسدت فسد المجتمع.
-حفظ الأنساب من الاختلاط حيث دعت الشريعة الإسلامية أن نسب كل شخص إلى أبيه، وإلا ساءت أحوالهم وشاعت الفاحشة واختلطت أنسابهم وعمت الفوضى وينهار المجتمع.
-راحة الرجل والمرأة، ففي الزواج يجد كل من الزوجين الأنس بصاحبه والاستراحة إليه والاستعانة به
.: حكم الزواج
الشريعة الإسلامية قد حثت الأشخاص على الزواج وكرهت الرهبانية بحيث يقول صلى الله عليه وسلم: « تزوجوا الودود الولود فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة» وعلى الأساس هذه الأحاديث والآيات القرآنية العديدة فيمكن أن يبنى عقد الزواج على النحو التالي:
-يكون الزواج فرضا إذا كان الشخص المكلف يتأكد الوقوع في المعصية لو لم يتزوج وكان قادرا على تكاليف الزواج المادية والمعنوية وكان واثقا على إقامة العدل مع من يتزوجها.
-يكون الزواج واجبا إذا خاف الشخص الوقوع في الفاحشة خوفا لا يصل إلى درجة اليقين وكان قادرا على تحمل تكاليف الزواج.
-يكون الزواج حراما إذا كان الشخص غير قادر على تحمل تكاليف الزواج أو كان متيقنا من ظلم المرأة ومهما كانت نوعية هذا الظلم.
-يكون الزواج مكروها إذا خاف الشخص وهو غير متيقن لا من وقوعه في الفاحشة ولكنه يخشى على نفسه من ظلم المرأة أو على عدم قيامه بحقها.
ما العمل إذا كان الشخص متيقنا من وقوعه في الفاحشة إن لم يتزوج ومتيقن كذلك من ظلم المرأة إذا تزوج؟
للإجابة على هذا يرى الفقه أنه لا يمكن للشخص أن يدفع محرم بارتكاب محرم آخر ولكننا هنا لا نبيح له ظلم المرأة وإنما نتجاوز عن ظلمه للمرأة لضرورة اجتماعية ومن ثم نطبق قاعدة الضرورة تبيح المحظورات على أساس المصلحة الاجتماعية لأنه إذا تزوج وظلم زوجته تنحصر الإساءة في امرأة واحدة وربما بعد الزواج سيغير رأيه بينما لو حرمناه من الزواج لقام بارتكاب الفاحشة وأن هذا الأخيرة لا تنحصر في امرأة واحدة، وهذا ما ذهب إليه مذهب المالكية.: * الخطـــبة
الخطبة بكسر الخاء هي طلب الرجل التزوج بامرأة معينة خالية من الموانع وقد يكون الطلب منه شخصيا أو ممن ينوب عنه، والحكمة من الخطبة هو السماح لكلا الطرفين التعرف على الطرف الآخر.
وفي هذا الإطار قد أجازت الشريعة الإسلامية للرجل وكذا المرأة النظر لكل منهما للآخر والاجتماع بينهما ولكن في حدود الشريعة الإسلامية، وقد أجاز الفقه الإسلامي النظر بالنسبة للرجل إلى الوجه والكفين فقط لمن يرغب في التزوج بها، وفي هذا الإطار المرأة أولى من الرجل في أن تطلع على أخلاقه وميوله حتى يكون عرض الزواج مبني على أسس متينة بل أن حقها في فك الرابطة الزوجية مقيد بأسباب معينة خلافا للرجل الذي تكون بيده دائما العصمة وفي نفس السياق فإنه لا يجوز الخلوة بين الرجل والمرأة فهي محرمة شرعا حيث يقول صلى الله عليه وسلم:« من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يخلون بامرأة ليس معها ذو محرم منها فإن ثالثهما الشيطان».
( يجوز شرعا أن تتقدم المرأة بخطبة الرجل)، ( مادام لم يتم عقد الزواج بينهما فهي أجنبية عنه حتى ولو تمت الخطبة
).: أولا. شروط الخطبة : 1-الشروط المستحسنة في المخطوبة
‌أ.أن تكون من النساء المتحلية بالخلق الفضيلة، بحيث إذا كانت الزوجة سكون الزوج وحرث له وهي شريكة حياته وربة بيته وأم أولاده وموضع سره فمن أجل ذلك عنت الشريعة الإسلامية باختيار الزوجة الصالحة لا على أساس مالها ولا جمالها الفتان بل على أساس أخلاقها بحيث يقول صلى الله عليه وسلم:« من تزوج امرأة لمالها لم يزده الله إلا فقرا ومن تزوج امرأة لحسبها لم يزده الله إلا دناءة ومن تزوج امرأة ليغض بصره ويحصن فرجه أو يصل رحمه بارك الله له فيها وبارك لها فيه».
‌ب.أن تكون من البعيدات عن الخاطب، بحيث أثبتت البحوث العلمية المعاصرة أن الزواج بين الأقارب يؤدي إلى ضعف النسل وتوارث بعض الأمراض الخطيرة، وفيه قال عمر بن الخطاب لبني سائد:« قد ضويتم فانكحوا الغرائب»، ويقول صلى الله عليه وسلم:« اغتربوا لا تضووا» .
‌ج.أن تكون بكرا ولودا، وفيه يقول صلى الله عليه وسلم:« تزوجوا الولود الودود فإني أباهي بكم الأمم يوم القيامة».
‌د.توافر التقارب الاجتماعي والثقافي والاقتصادي بين الطرفين، بحيث أثبتت الحياة الاجتماعية بأنه كثيرا ما تنتهي الرابطة الزوجية بسبب وجود الفوارق الاجتماعية والاقتصادية فهي تلعب دورا هاما بين الأشخاص.
( هذه الشروط هي من الشروط المستحسنة وليست الواجبة فإن لم توجد فهي لا تؤثر في صحة عقد الزواج
2-).: شروط صحة الخطبة
مادام أن الخطبة هي مقدمة من مقدمات الزواج فإنه يشترط في المرأة أن لا تكون من المحرمات على الخاطب أي لا يكون مانع من موانع الزواج في أحد الطرفين ومن ثم يشترط في المرأة أن لا تكون:
‌أ.إحدى محارمه من النسب أو الرضاعة أو المصاهرة. ( موانع مؤبدة )
‌ب.أن لا يكون بها مانع من الموانع المؤقتة، كالمحصنة( متزوجة) لأن خطبتها فيها اعتداء على حق الغير، ولا المشركة، ولا غير المسلم بالنسبة للمسلمة. ( الرجل له أن يتزوج متى شاء ولكن ليس مع من يشاء)، ( لو تقدم رجل إلى مشركة بخطبتها وقبلت به ولكنها يوم إبرام عقد الزواج كانت مسلمة فزواجه صحيح أما إذا أصبحت متدينة بالديانة الإسلامي بعد إبرام العقد فعقده باطل بطلانا مطلقا).
‌ج.المعتدة من طلاق رجعي، لا يجوز خطبتها بطريق التصريح ولا التعريض لأن زوجيتها لا زالت قائمة وحق الزوج في إرجاعها لا زال كذلك قائما. ( يجوز للرجل إرجاع المرأة المعتدة من طلاق رجعي إذا كانت ما تزال في عدتها بدون رضاها ولا صداق جديد).
هل المشرع الجزائري أخذ بالطلاق الرجعي بحيث لا يجوز خطبة المرأة في هذا النوع من الطلاق؟ للإجابة على هذا السؤال تنص م 49 قا.أ على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم..."، و تنص م 50 قا.أ على أنه:" ...ومن راجعها بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى حكم جديد"، وبتنسيق هاتين المادتين نستنتج أن المشرع الجزائري لم يأخذ بالطلاق الرجعي وإنما أخذ فقط بالطلاق البائن لأن في نظره الطلاق لا يتم إلا بحكم قضائي وعندما يتم لا يجوز للزوج أن يراجعها إلا بعقد جديد.
‌د.المرأة التي تكون معتدة من طلاق بائن بينونة صغرى أو كبرى، الصغرى هو جواز الزوج أن يتزوج بنفس المرأة التي طلقها لكن بعقد جديد غير أنه غير مقيد باحترام العدة، أما الكبرى هو الطلاق الثلاث الذي لا يجوز للزوج فيه مراجعة من طلقها حتى تنكح غيره بزواج صحيح ويكون قد دخل بها وطلقها أو توفي عنها.
هل يجوز خطبتها؟ لقد اختلفت الآراء الفقهية حيث يرى الحنفية أنه لا يجوز خطبتها لا تصريحا ولا تعريضا، بينما يرى جمهور الفقهاء بإجازة خطبتها تعريضا لانقطاع الزوجية بالطلاق.
‌ه.المعتدة من وفاة، وهي المرأة التي توفي عنها زوجها وأصبحت معتدة بعدة الوفاة وهي 04أشهر و10أيام فهذه لا يجوز خطبتها تصريحا أما التعريض فأجازه الفقهاء مع عدم تزوجها في الحال.
‌و.مخطوبة الغير، حسب القاعدة العامة لا يجوز للشخص أن يتقدم بخطبة امرأة مخطوبة لشخص آخر لقوله صلى الله عليه وسلم:« لا يبيع الرجل على بيع أخيه ولا يخطب على خطبته»، وقال صلى الله عليه وسلم:« لا يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى ينكح أو يترك»، أمام هذه الأحاديث النبوية فإن الحالات التي يمكن أن تظهر في الواقع بشأن هذه الخطبة فهي متعددة منها خاصة:
-الموافقة الصريحة للمخطوبة: لقد اتفق الفقه فيما إذا وافقت المرأة على خطبتها فإن خطبتها من غيره حرام.
-الرفض القطعي على الخطبة الأولى: هذه المرأة يجوز خطبتها وهو جائز شرعا.
-سكوت المخطوبة على خطبتها: إذا سكتت المخطوبة على خطبتها أي لا تجيب لا بالقبول ولا بالرفض فقد اختلف الفقه بشأنها حيث يرى الرأي الأول( أبو حنيفة ومالك) بأنه لا يجوز للخاطب الثاني أن يتقدم لأن السكوت وإن لم يدل على الرفض فإنه كذلك لم يدل على القبول، بينما يرى الرأي الثاني( بعض الشيعة والشافعية) إلى أنه يجوز خطبة الثاني استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم بشأن فاطمة بنت قيس التي أتت النبي صلى الله عليه وسلم فذكرت أن معاوية وأبا جهامة خطباها فقال صلى الله عليه وسلم:« أما معاوية فصعلوك لا مال له و أما أبو جهامة فلا يضع عصاه على عاتقه انكحي أسامة بن زيد».: 3-حكم زواج المخطوبة
وهي المرأة التي وافقت على خطبتها الأولى وتقدم شخص ثان لخطبتها وتزوجت منه.
ما حكم هذا الزواج؟ لقد تضاربت الآراء الفقهية إلى ثلاث اتجاهات:
الاتجاه الأول: ذهب إليه جمهور الفقهاء وأكثر الشيعة فقالوا أن خطبة الرجل على خطبة أخيه ليست لها أي تأثير على العقد ففي هذه الحالة الزواج صحيح من الناحية القضائية غبر أن العقوبة فيه أخروية.
الاتجاه الثاني: ذهب إليه الظاهرية وقالوا أن الزواج باطل ويجب فسخه سواء دخل بها أو لم يدخل بها لأن الحديث الذي نهى عن خطبة امرأة الغير هو صحيح فلا يحتاج إلى تأويل آخر.
الاتجاه الثالث: ذهب إليه المالكية فقالوا أنه يجب التفرقة بين الدخول وعدمه فإن تم الدخول فالزواج صحيح ولا يمكن فسخه نظرا لما يترتب عليه من أضرار أما إذا لم يتبعه دخول فالعقد باطل.
تنص م05 قا.أ على أن:" الخطبة وعد بالزواج، يجوز للطرفين العدول عن الخطبة..." وعليه فإن المخطوبة التي وافقت على خطبتها من شخص ثاني وتزوجت به تكون بمجرد موافقتها على الخطبة الثانية قد عدلت على خطبتها الأولى لأن العدول حق من حقوقها ومن ثم فإن زواجها مع الشخص الثاني صحيح دخل بها أو لم يدخل بها.( هنا المشرع الجزائري أخذ بجمهور الفقهاء).
ويشترط إلى جانب ذلك أن تتم الخطبة عن تراضي الطرفين أي الإيجاب من قبل أحدهما والقبول من الطرف الآخر، ويشترط في الرضا أن لا يكون معيبا لعيب من عيوبه كالغلط والإكراه والتدليس.
غير أن ما يجعل الخطبة تختلف عن عقد الزواج هو أن المشرع لم يحدد سنا معينة للخاطبين بحيث قد اكتفى بالتنصيص في م 07 قا.أ على أن أهلية الزواج بالنسبة للطرفين هي 19 سنة ومن ثم لنا أن نتساءل عما إذا كانت هذه السن هي ذاتها قد اشترطها المشرع بالنسبة للطرفين محل الخطبة؟ للإجابة عن هذا السؤال فإن المشرع في م 05 و م06 قا.أ المنظمتين لأحكام الخطبة لم ينص على تحديد سن معينة للخطبة ولكن نظرا للعادات السائدة في المجتمع الجزائري غالبا بل في كل الأحيان أن الخطبة تسبق عقد الزواج وأن هذا الأخير لا يتم إبرامه إلا بعد مرور مدة معينة من الزمن ولذلك فإن سن الخاطبين يكون أقل من السن التي اشترطها المشرع بالنسبة للطرفين المقبلين على الزواج، وعليه فإنه من المستحسن أن لا تكون هذه السن أقل من 17 سنة بالنسبة للفتاة و18 سنة بالنسبة للفتى وإلا سيوافق أحدهما عند عدم توافر هذه السن على علاقة غير قادرين على تنبؤ تكاليفها، كما أنه لم يشترط المشرع شكلا معينا لإتمام الخطبة إذ أنه قد اعتمد على مبدأ الرضائية الصادر من كلا الطرفين أو ممن ينوب عنهم
ا.: 1
-الطبيعة القانونية للخطبة
إذا تمت الخطبة وأدى ذلك إلى إبرام عقد الزواج فهنا لا يثور أي إشكال، بينما إذا لم تنتهي هذه العلاقة إلى إبرام عقد الزواج فإنه من هذا الجانب لنا أن نتساءل عن الطبيعة القانونية للخطبة هل تعد عقد أم وعد بالعقد؟ وإذا كيفناه وعدا بالعقد مثلا هل تأخذ ذات الحكم المتعلق بالوعد بالعقد المنصوص عليه في القانون المدني؟
تنص م 05/1 قا.أ على أن "الخطبة وعد بالعقد" وفي الفقرة2 " يجوز لكلا الطرفين العدول عنها"، ومن ثم يكون قد استنبط المشرع هذا الحكم من أحكام الشريعة الإسلامية وأساس ذلك هو أن عقد الزواج يتم عن طريق الإيجاب والقبول ومنه لا يمكن أن نلزم أحد الطرفين أن يتزوج بالطرف الآخر حتى ولو كانت الخطبة قائمة، وبمعنى أدق فالوفاء بهذا الوعد يقضي أن يمضي عقد الزواج على شخص غير راض به وهذا ما يتنافى مع النظام العام وكذلك مع حرية الأشخاص في التزوج، ومن ثم فإنه لا يجوز للقاضي أن يجبر أحد الطرفين على الزواج بعقد غير راض به.
ولكن الحكمة القائمة من التفرقة بشأن الطبيعة القانونية للخطبة بين الوعد والعقد تكمن في المسؤولية أي أن المسؤولية القائمة في هذه الحالة ( حالة العدول) هي مسؤولية تقصيرية، أي أن عبء الإثبات يقع على المضرور أي على الشخص الذي سبب له العدول ضررا وهذا ما نصت عليه م 05/3 قا.أ ومن ثم يجب على المضرور إثبات الخطبة بأي وسيلة من وسائل الإثبات ثم بعد ذلك إثبات الضرر أي إثبات العلاقة السببية بين الخطأ الصادر عن الطرف الآخر والضرر الذي أصابه نتيجة ذلك.

ما حكم الفاتحة في قانون الأسرة، هل خطبة أم زواج؟
كانت م 06 قا.أ تنص على أنه:" إذا اقترنت الخطبة بالفاتحة تطبق بشأنها أحكام م 05 قا.أ أعلاه أي أحكام الخطبة"، ومن ثم يكون المشرع قد كيف الفاتحة على أساس أنها خطبة وليس زواج، غير أن الحكم الذي كان يتبناه المشرع في هذا الصدد لا يتماشى مع العادات والتقاليد الجزائرية إذ قد اقتبسه من دول الشرق الأوسط ومنها خاصة سوريا، أما ما هو موجود في المجتمع الجزائري فإن قراءة الفاتحة تكيف على أساس أنها زواج وذلك نظرا لاشتمالها على جميع أركان وشروط عقد الزواج وتفاديا لهذا المشكل القانوني جاءت عدة قرارات صادرة من المحكمة العليا قاضية بأنه:" من المقرر قانونا أنه يمكن أن تقترن الخطبة مع الفاتحة أو تسبقها لمدة غير محدودة ومن المقرر أيضا أنه يثبت الزواج بتوافر أركانه المقررة شرعا" ( قرار 14/04/1992)، وفي قرار آخر صرحت المحكمة العليا على أن: " اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد تعتبر زواجا متى توافرت أركانه طبقا للمادة 09 قا.أ" ( قرار 04/04/1995).
إلا أن م 06 قا.أ عدلت بمقتضى الأمر الصادر في 27/02/2005 وأصبحت تنص على أنه:"... غير أن اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في م 09 مكرر من هذا القانون
".: 2-آثار العدول عن الخطبة
هذه الآثار تتمثل في ثلاث نقاط أساسية ::
أ.حكم المهر لقد جرت العادات في الجزائر على أن يمنح الخاطب لمخطوبته قبل إبرام عقد الزواج المهر كله أو الجزء منه وذلك من أجل تحضير بيت الزوجية.
وبالرجوع إلى قانون الأسرة نجد أن المشرع لم يبين لنا ما هو حكم المهر في حالة العدول عن الخطبة؟ولكن تنفيذا للمادة 222 قا.أ قد أجمع الفقه الإسلامي على أنه يجب على المخطوبة رد المهر بأكمله سواء أكان العدول منه أو منها ومهما كان المتسبب فيه لأن المهر هو شرط من شروط صحة عقد الزواج( أو أثر من آثاره عند بعض الفقهاء) ولا دخل للخطبة فيه، ولكن ما ينبغي الإشارة إليه هو أن هذه القاعدة لا تتماشى مع العدول الذي أقيمت عليه مبادئ الشريعة الإسلامية وعليه يجب التفرقة بين الحالتين التاليتين:
* إذا كان العدول من جهة المخطوبة: يجب عليها رد المهر كاملا وإن كانت قد بدأت بإعداد جهازها لأنها تكون راضية بالخسارة .
* إذا كان العدول من جهة الخاطب: فمن الظلم أن تلزم المخطوبة برد مثل النقد أو قيمته وهي غالبا تتصرف في المهر بعد الخطبة من حيث شراء الثياب ...الخ، لذلك إما أن ترد المهر نقدا أو جهازا حتى لا تتحمل الخسارة وفي كل ذلك ينبغي البحث عن المتسبب في العدول ف‘ذا كانت المرأة نطبق عليها أحكام الحالة الأولى أما إذا كان الرجل نطبق عليه أحكام الحالة الثانية.
ب.حكم الهدايا في حالة العدول : لقد تضاربت آراء الفقه الإسلامي حول حكم الهدايا في حالة العدول عن الخطبة بحيث يرى الحنفية بأنه يجوز الرجوع في الهدايا ما لم يوجد مانع من موانع استردادها كالهلاك والاستهلاك والخروج عن الملك، بينما يرى رأي آخر على أنه لا يجوز للخاطبين الرجوع في الهدية سواء كانت قائمة أو مستهلكة وهو رأي الحنابلة، ويرى الشافعية إلى وجوب الرد مطلقا سواء كانت قائمة أو مستهلكة، وأمام هذه الآراء المتضاربة بعضها البعض يرى المالكية أنه ينبغي التفرقة بين حالتين:
* العدول من جانب الخاطب: وفيها لا يحق له أن يسترد الهدايا حتى ولو كانت قائمة ما لم يوجد شرط أو عرف يقضي بخلاف ذلك.
* العدول من قبل المخطوبة: عليها أن ترد الهدايا إذا كانت قائمة أو قيمتها إذا استهلكت أو هلكت .
وقد ذهب المشرع الجزائري على منوال المالكية بحيث نص في م 05/3 قا.أ على أنه:" لا يسترد الخاطب من المخطوبة شيئا مما أهداها إن كان العدول منه، وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته".
هل الخاطب ملزم برد الهدايا غير المستهلكة أو قيمة هذه الهدايا؟ وهل له حق الاختيار؟
أمام هذا الغموض الوارد في النص القانوني نرى أنه كان على المشرع أن يضيف عبارة:" إذا استهلكت" أمام قيمته ومن ثم يصبح الشطر الثاني من النص :" وعليه أن يرد للمخطوبة ما لم يستهلك مما أهدته له أو قيمته إذا استهلك أو هلك"، أما م 05/4 قا.أ تنص على أنه:" وإذا كان العدول من المخطوبة فعليها أن ترد للخاطب ما لم يستهلك من هدايا أو قيمته" والملاحظة السابقة الواردة على الفقرة 03 تنطبق على هذه الفقرة، ولكن أمام هذه النصوص القانونية ما يعاب على المشرع الجزائري هو أنه أخذ بعين الاعتبار بشأن حكم الهدايا الشخص العادل عن الخطبة بدون الولوج في التفرقة بين المتسبب في العدول عن الخطبة ومن قام بالعدول، فإنه من الأحرى أن يفرق في هذه الحالة بشأن حكم الهدايا في حالة العدول عن الخطبة بين المتسبب في ذلك وغير المتسبب ومن ثم إذا كان العدول من قبل المخطوبة بسبب راجع إلى الخاطب ففي هذه الحالة نطبق ما ورد في م05/3 قا.أ ، أما إذا العدول من قبل الخاطب ولكن بسبب المخطوبة فنطبق حينئذ ما ورد في م 05/4 قا.أ.: ج.حكم التعويض في حالة العدول عن الخطبة لم يتعرض الفقه الإسلامي القديم إلى هذه المسألة وذلك راجع للعادات والتقاليد السائدة آنذاك التي أصبحت تختلف عن عاداتنا وتقاليدنا المنحرفة عن الديانة الإسلامية، ومن ثم يمكن أن هذه التصرفات المتمثلة خاصة في العدول عن الخطبة قد تسبب ضررا للطرف الآخر ولذلك لنا أن نتساءل عما إذا كان للطرف المضرور الحق في التعويض وعلى أي أساس؟، وللإجابة على هذا السؤال يرى جانب من الفقه الإسلامي على أنه لا يجوز الحكم بالتعويض في حالة العدول عن الخطبة لأن هذه الأخيرة هي وعد بالزواج ولا تحتوي على عنصر الإلزامية وأن العادل يكون قد مارس حق من حقوقه على لأن المشرع يسمح له بذلك.
ويرى الرأي الثاني بأنه يجوز التعويض في حالة العدول عن الخطبة ولكن يعاتب على هذا الرأي بأنه لم يفرق بين عما إذا كان الحق للشخص المطالب بالتعويض في حالة الضرر المادي أو المعنوي أو كلاهما معا.
غير أن الرأي الثالث يرى بأنه ينبغي التعويض عن الضرر المادي دون المعنوي، فيأخذ على هذا الرأي الأخير هو أنه رتب حق الشخص في التعويض عن الضرر المادي دون المعنوي ومع العلم أنه في مثل هذه المسائل فالشخص يتضرر أكثر معنويا عما هو ماديا.
إلا أن الرأي الأخير يرى بأنه ينبغي التعويض عن الضررين المادي والمعنوي معا، وقد أخذ المشرع الجزائري بهذا الرأي بحيث نص في م 05/2 قا.أ على أنه:" إذا ترتب عن العدول عن الخطبة ضرر مادي أو معنوي لأحد الطرفين جاز الحكم له بالتعويض"، وأن ما يعاتب على المشرع الجزائري هو أنه قد اعتبر الخطبة أمر إلزامي بحيث إذا لم تنتهي إلى الزواج وتم العدول عنها فيسأل صاحبه من حيث التعويض عن الضرر اللاحق بالطرف الآخر وهذا ما يجعلها تتناقض مع الفقرة الأولى من م 05 قا.أ التي أجازت للطرفين الحق في العدول، ولذلك كان على المشرع أن يأخذ بما أخذت به المدونة المغربية بحيث نصت في م 06 منها على أن:" حق العدول عن الخطبة حق لكلا الطرفين"، وجاءت في م 07 بالتنصيص على أن:" مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض، غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للآخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض"، وما يمكن القول في هذا الصدد أن المسؤولية تكون تقصيرية مرتكزة على ثلاثة أركان: الخطأ والضرر والعلاقة السببية بينهما، ثم على المضرور إثبات الخطأ الصادر عن الطرف الآخر ثم أن هذا الخطأ قد سبب له ضرر أي العلاقة السببية بين الخطأ والضرر ور يمكن القول أن التعويض في هذه الحالة بديلا عن الالتزام بالوفاء بالوعد لأن هذا الوعد ينتهي بالعدول وأن التعويض لا يكون إلا إذا صاحب العدول ظروف وملابسات من شأنها إلحاق الضرر بالطرف الآخر ومن ثم ينبغي أن يكون التعويض على قدر الضرر فلا ينبغي أن يكون تعويضا تقديره جزافيا.
ولكن أمام كل هذه القواعد ينبغي التفريق بين أمرين أي بين نوعين من الأضرار:
-الأضرار التي تلحق الطرف الآخر نتيجة لمخالفة الأحكام الشرعية كاختلاط الخاطب بمخطوبته بدون محرم منها وعندئذ لا يجوز لها طلب التعويض عن الضرر المعنوي حتى ولو كان في ذلك مساس بشرفها.
-أما إذا كان الضرر ناتج عن أمور أخرى كالتخلي عن الدراسة أو العمل أو مرور مدة من الزمن قد تكون طويلة بعد الخطبة( فوات الفرص) هنا يجوز المطالبة بالتعويض عن الضرر المادي أو المعنوي.

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

المبحث الثاني: ركنا عقد الزواج.

يقوم عقد الزواج على ركنين أساسيين وهما الاختلاف في الجنس وركن الرضا م 09 و 04 قا.أ.
الركن الأول: الاختلاف في الجنس.
هنا ندرس نقطتين هما: اختلاف في الجنس بمعناه الفعلي، واختلاف في الجنس بالمعنى الوهمي.
1- اختلاف في الجنس بمعناه الفعلي:
أ. الشخص الطبيعي:
يعتبر الاختلاف في الجنس بين المقبلين على الزواج ركنا أساسيا في هذا العقد بحيث لا يمكن أن يقوم بدونه كما لا يمكن أن يحل محله أي نوع آخر إذ أن المشرع الجزائري وطبقا للم 4 قا.أ لا يعترف إلا بالزواج القائم بين الشخصين من جنس مختلف أي بين رجل وامرأة، وأن إثبات جنس الشخص يتم أصلا بواسطة عقد الميلاد الذي يبين فيه إلى جانب يوم الولادة والساعة والمكان والأسماء التي أعطيت للطفل، جنسه، وهو العقد الذي يقدمه المقبلان على الزواج لضابط الحالة المدنية أو الموثق(م 74 قانون الحالة المدنية).
ومن ثم فإنه لا يجوز الزواج بين المثاليين أي بين المرأتين أو الرجلين فهذه العلاقة لا تكون منعدمة فحسب بل يعاقب عليها قانون العقوبات، لأن السحاق كاللواط طريق منحرف لتصريف الطاقة الجنسية لما يؤدي لانهيار الأسر والمجتمعات وانتشار الأمراض( م 338 قانون العقوبات).
وكذلك من جانب المقارنة إذا كان القانون الكنسي يحبذ الاختلاط في شأن الزواج بالقدرة على الاتصال الجنسي أو بتوافر لدى الشخص كل المقومات اللازمة للتناسل فإن هذا الموقف لا يستقل مع القانون الجزائري إذ أن المشرع لم يشترط في الشخص المقبل على الزواج أن يكون سالما من الناحية الجنسية أو أن يكون أهلا للتناسل، وكذلك في باب المقارنة لقد اعتبر المشرع الفرنسي في م 180/2 من القانون المدني الفرنسي:" إن الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص هي سبب من أسباب إبطال عقد الزواج" وهذا ما أصبح القضاء الفرنسي مستقرا عليه( إلا في حالة واحد هي حالة عذرية الزوجة).
غير أن ما هو مستقر عليه القضاء الجزائري هو أنه يعتبر الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص سبب من أسباب الطلاق أو التطليق، وفي هذا قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 14/05/1984 على أنه:" من المقرر شرعا أنه لا يصوغ الحكم بفك الرابطة الزوجية بين الزوجين بطلب من الزوجة وحدها إلا إذا ثبت الضرر بها" ومن ثم فإن القضاء لما يخالف هذا المبدأ يعد خرقا لقواعد الشريعة الإسلامية ولما كانت الزوجة قد أشارت في مقالاتها المتعددة بعجز زوجها عن ممارسة العلاقات الجنسية معها فإنه كان من الواجب على قضاة الاستئناف إثبات ذلك بصفة شرعية وقانونية قبل التصريح بحكمهم وهذا ما أكده القرار الصادر في 19/11/1984 :" من المقرر فقها وقضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا عن مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العلاج... فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق".
وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحاكم الجزائرية والفرنسية فإنه من المستحسن على القضاء الجزائري أن ينهج نفس المنهج الذي ذهب إليه القضاء الفرنسي، بل على المشرع الجزائري أن يأتي بنص صريح يقضي من خلاله بأن الغلط في صفة من الصفات الجوهرية للشخص المتعاقد يعد سببا من أسباب إبطال عقد الزواج وليس سببا من أسباب الطلاق أو التطليق، وذلك راجع إلى أن يوافق أحد الزوجين على العقد فكان يعتقد بأن الصفة التي أدت به إلى إبرام العقد هي متوفرة عند الشخص الآخر، بحيث لولاها لما وافق على العقد وهذا يدفعنا إلى القول بأن العقد ولد مريضا وهذا يقابله البطلان لا الطلاق لأن هذا الأخير لا يكون إلا في العقد الصحيح.
ب. الخنثى( المختلط الجنس):
إذا كان معظم الأشخاص يكتسبون أعضاء تناسلية عادية بحيث إما أن يكونوا رجلا أو نساء، غير أن هناك طائفة من الأشخاص أفرزت الطبيعة لديهم أعضاء تناسلية غير واضحة، إذ قد يكون للشخص الواحد أعضاء الذكورة وأعضاء الأنوثة في آن واحد ومن ثم لنا أن نتساءل عن حالة هذا الشخص اتجاه الزواج، هل له الحق في ذلك وعلى أي أساس؟ أم ينبغي حرمانه من ذلك؟.
فيسمى هذا الشخص في الفقه الإسلامي بالخنثى ولكن نظرا لحث الشريعة الإسلامية الأشخاص على الزواج فإنه من غير الطبيعي أن يبقى هذا الشخص منعزلا عن الاجتماع، بل أباحت له هذه الأخيرة الزواج ولكن على أساس تباين الأعضاء التناسلية لديه، فإذا كانت أعضاء الذكورة هي الغالبة فإنه لا يتسنى له الزواج إلا بامرأة والعكس صحيح.
والأعضاء التناسلية محل التقدير هي الأعضاء الداخلية، لكن أمام التطور العلمي الطبي فإن تحديد جنس الشخص في هذه الحالة لا يكون على أساس الخبرة الطبية وإن كان بحاجة إلى إجراء عملية جراحية لتوطيد هذه الأعضاء وتحديد جنسه فإن هذه العملية تعد مشروعة شرعا وقانونا، وعليه فإن المشرع طبقا للم 04 قا.أ وبعد إجراء العملية الجراحية وتحديد جنس الشخص فإن هذا الأخير إذا ظهر بأنه أنثى فإنه لا يجوز له الزواج إلا برجل وإلا كان عقدا باطلا بطلانا مطلقا( منعدما)..
2- الاختلاف في الجنس بمعناه البسيكولوجي( التغيير الجنسي):
إلى جانب الطائفتين السابقتين قد ظهرت في عالمنا الحاضر طائفة أخرى التي تطلب بتغيير جنسها على أساس أنها ضحية الطبيعة وهي تختلف عما هو عليه بالنسبة للخنثى لأن هذه الطائفة من الأشخاص لم تكن ضحية الطبيعة وإنما ضحية ميولهم الشخصي بحيث يكون الشخص فيها مظهريا رجل إلا أنه يعتقد بأنه امرأة والعكس، وهذا ما يدفع به إلى اللجوء إلى إجراء عملية جراحية جد خطيرة من أجل أن يصبح ما كان يعتقده ذهنيا.
ومن ثم فإن هذه الحالة تختلف عن التخنث ولا يمكن أن نجعلها في نفس الدرجة بل هناك من الفقه من يرى بأن في حالة زواج أحد الأشخاص المنتمين إلى هذه الطائفة سيكون زواجه باطلا بطلانا مطلقا بسبب الاختلاف في الجنس، ولكن أمام هذه المسألة الجادة لنا أن نتساءل عما إذا كان يجوز لهذه الطائفة من الأشخاص القيام بتغيير أعضائه التناسلية؟ وعلى أي أساس؟ وهل يمكن له الزواج؟ وما هي النصوص التي تسمح له بذلك؟ وللإجابة على ذلك نرجع إلى:
أ. موقف القانون المقارن:
لقد اتفقت أغلبية التشريعات الغربية على أنه يجوز لهذا الشخص أن يقوم بتغيير جنسه على أساس إجراء العمليات الجراحية، ومنها القانون السويدي( 21/04/1992) والهولندي( 24/04/1985) والدانمركي) 07/06/1989)، وقد طرحت المسألة على القضاء الفرنسي الذي حكم في غياب النص الصريح بالرفض القطعي لإجراء هذه العمليات ومن ثم إذا كان هذا موقف محكمة النقد الفرنسية في عدة قرارات صادرة عنها غير أن المحاكم الأدنى درجة قد تضاربت مواقفها بحيث هناك من قضت بصحة هاته العمليات ومن ثم يحق للشخص في الزواج على أساس جنسه الجديد وهناك من رفضت ذلك.
ولكن أمام الموقف الصادر عن محكمة النقد الفرنسية فإن فرنسا عوقبت بسبب ذلك من قبل المحكمة الأوربية لحقوق الإنسان في قرارها الصادر في 11/12/1992 ومن ثم السماح بتغيير الحالة المدنية في حالة التغيير الجنسي.
كما طرحت هذه المسألة على بعض قضاة الدول الإسلامية، فطرحت على القضاء المصري بسبب قضية سميت بقضية" سالي" وانتهى إلى الحكم بموافقة تغيير أعضائه التناسلية ولكن عندما طرح المشكل أمام محكمة الاستئناف بالقاهرة رفضت هذه الأخيرة في قرارها الصادر في 02/07/1991 إلغاء القرار المطعون فيه الصادر من كلية الطب بالأزهر الشريف بفصل الطالب لوقوعه على غير محله على أساس أن جميع الشهادات التي قدمها هي شهادات رسمية تثبت تغيير جنسه، غير أن هذه المسألة قد تدخلت فيها وزارة العدل وقامت بفصل الهيئة القضائية بأكملها نظرا للقرار الذي جاءت به متنافيا مع النظام العام المصري.
كذلك إن الفلسفة الغربية التشريعية قد وجدت أرض خصبة في الدولة التركية بحيث أن هذه الأخيرة قد قامت بإدخال تغيير على م 29 من القانون المدني التركي بمقتضى القانون رقم 3444 الصادر في 04/05/1998 والتي سمحت بمقتضاه بتغيير محتويات عقد الحالة المدنية في حالة التغيير الجنسي شريطة أن يتم ذلك عن طريق إثباته بشهادة طبية ووفقا للشروط التالية: أن يكون الشخص بالغا أكثر من 18 سنة، أعزب، فاقد بصفة نهائية القدرات على الحمل.
أما القضاء التونسي فقضى عن طريق محكمة استئناف تونس بتاريخ 22/12/1992 بما يلي:" إن ما قام به الشخص لا يعتبر حالة من حالات الضرورة التي تخول له تغيير جنسه وكان بإمكانه التداوي لدى طبيب نفساني لكسب توازن في شخصيته بل تسرع لإجراء عملية للحصول على تغيير اصطناعي في جسمه فإنه قد غير الموروث الحضري والأخلاقي للأمة وهو ما يعبر عنه قانونا بالنظام العام والأخلاق الحميدة... فإن تغيير الجنس بصفة إرادية وتلقائية يتنافى وأحكام الشريعة الإسلامية والنظام العام وما استقر عليه العلم حاليا".
كما أن القضاء الكويتي طرحت عليه هذه المسألة إلا أنه حسب ما لدي من معلومات لم يفصل فيها.
س: ما هو موقف الشريعة الإسلامية والقانون الجزائري من مسألة تغيير الجنس؟
ب. موقف الشريعة الإسلامية:
هو موقف صارم بحيث تعتبر ذلك التصرف انحرافا عن أحكام الطبيعة وفي هذا يقول الله سبحانه وتعالى:« ألم يك نطفة من مني يمنى ثم كان علقة فخلق فسوى فجعل منه الزوجين الذكر والأنثى»، ويقول أيضا:« فطرة الله التي فطر الناس عليها لا تبديل لخلق الله»، كما جاءت الأحاديث النبوية صريحة بهذا المضمار حيث يقول صلى الله عليه وسلم:« إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان»، وكانت كذلك الأحاديث النبوية جد صارمة حول تشبيه الرجال بالنساء فما بالك بالتغيير حيث يقول صلى الله عليه وسلم:« لعن الله المخنثين من الرجال والمسترجلات من النساء».
ج. موقف القانون الجزائري:
قانون الأسرة لم ينص صراحة على هذه الحالة وإنما اكتفى بالتنصيص في م 4 قا.أ عند تعريفه لعقد الزواج أن هذا العقد لا يتم إلا بين رجل وامرأة، وفي حكم المشرع فالمرأة هي التي ولدت على أساس جنس أنثى والرجل هو الذي ولد على أساس جنس ذكر ومن ثم فما على المرأة إلا أن تتحمل أنوثتها وما على الرجل إلا أن يتحمل ذكورته وأي تغيير يطرأ بعد ذلك على جنس الشخص إثر إجراء عمليات جراحية فيعتبر جريمة يعاقب عليها القانون ومن أمثلة ذلك ما نصت عليه م 264 قانون العقوبات الجزائري التي جاء في مضمونها:" أي إجراء أحدث جروحا للغير... وترتب عليه فقد أو بتر أحد الأعضاء أو حرمان من استعماله... يعرض مرتكبوه لعقوبة السجن المؤقت من 05 إلى 10 سنوات"، وكما أضافت م 274 قانون العقوبات الجزائري :" كل من ارتكب جناية الخصاء يعاقب بالسجن المؤبد ويعاقب الجاني بالإعدام إذا أدت إلى الوفاة". ( المشرع الجزائري لا يعترف بالتغيير الجنسي ولا يجوز لأي ضابط الحالة المدنية بإبرام عقد الزواج لرجل أو امرأة قاما بالتغيير الجنسي)
الركن الثاني: الرضــا.
أمام الاختلاف الفقهي حول أركان عقد الزواج فقد نص المشرع الجزائري صراحة في م 09 المعدلة من قا.أ: " ينعقد الزواج بتبادل رضا الزوجين"، وهذا جاء تأكيدا لما نصت عليه م 04 قا.أ بقولها:" الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وامرأة"، ونستشف من هذين النصين أن الركن الوحيد الذي كيفه المشرع على هذا الأساس هو ركن الرضا أي الإيجاب والقبول الصادرين من طرفي العقد، وفي هذه الحالة فإن الزواج الذي انعدم فيه هذا الركن يعتبر باطلا حسب ما نصت عليه م 33 قا.أ بقولها:" يبطل الزواج إذا اختل ركن الرضا".( إذا انتفى ركن الرضا فالعقد باطل بطلانا مطلقا).
1- طرق التعبير عن الإرادة:
لكي ينعقد الزواج انعقادا صحيحا لابد من وجود إرادتين متطابقتين تتجهان إلى إبرام عقد الزواج ومن ثم لا ينعقد العقد إلا إذا كانت الإرادة واضحة اللفظ الدالة على الزواج ولا يتأتى ذلك إلا عن طريق الإيجاب والقبول من الطرفين لأن الإرادة الباطنة هي غير كافية للتعبير عما يريده صاحبها.
غير أن طرق التعبير عن الإرادة لم يجعلها المشرع في مرتبة واحدة بحيث تنص م 10/1 قا.أ:" يكون الرضا بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر بكل لفظ يفيد معنى النكاح شرعا"، ومن ثم يكون المشرع قد جعل في المرتبة الأولى من حيث تعبير الشخص عن إرادته أن يكون ذلك عن طريق الكلام، بينما إذا كان عاجزا عن التلفظ فيمكن أن يعبر عن إرادته بكل ما يفيد معنى النكاح لغة أو عرفا كالكتابة و الإشارة، ومما ينبغي ملاحظته هو أن المشرع لم يشترط أن يكون التعبير عن الإرادة باللغة العربية مثل ما ذهب إليه الشافعية بل قد صرح بأن هذا التعبير قد يكون بكل ما يفيد معنى النكاح من الناحية الشرعية والمهم أن يكون هذا التعبير مفهوم من قبل ضابط الحالة المدنية أو الموثق والشاهدين والولي.
وكذلك ما ينبغي الإشارة إليه هو أن المشرع كان ينص في م 20 قا.أ قبل إلغائها على أنه:" يصح أن ينوب عن الزوج واكله في إبرام عقد الزوج بوكالة خاصة"، بينما الزوجة لم يكن لديها هذا الحق لأن الذي كان يتولى زواجها هو وليها طبقا للم 11 قا.أ قبل تعديلها، ولكن بعد إدخاله بعض التعديلات على م 11 قا.أ وإلغاء م 20 قا.أ بمقتضى الأمر الصادر في 27/02/2005 ، أصبح المشرع لا يعترف بالوكالة في عقد الزواج وبمعنى أدق فإنه لا يجوز لا للزوجة ولا للزوج أن ينوب عنه أو عنها شخص بوكالة ولو كانت خاصة من أجل إبرام عقد الزواج بل يشترط حضورهما، لذلك أكد المشرع في م 4 و 9 قا.أ المعدلتين على أن الزواج لا يتم إلا برضا الزوجين وأن هذا التبادل لا يتم إلا أمام ضابط الحالة المدنية أو الموثق وهذا ما أكدته التعليمة الصادرة عن وزارة العدل التي منعت الأئمة من إبرام عقد الزواج في المساجد قبل إبرامه أمام الهيئات المختصة.
2- الشروط المتعلقة بالتعبير عن الإرادة:
يشترط في صحة عقد الزواج أن تكون الصيغة مؤبدة غير مؤقتة بمدة، والمؤقتة تكون على وجهين: اقتران العقد بوقت معين طال أو قصر، كما يمكن أن تكون بلفظ المتعة بأجل محدد، والحقيقة أنه لا فرق بينهما لأن النكاح لأجل هو نكاح متعة.
ولقد اختلف الفقهاء حول هذا النوع من الزواج ولقد استقر موقف المذاهب السنية على أن هذا الزواج باطل سواء دخل بها أو لم يدخل بها بحيث قد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عن نكاح المتعة زمن خيبر وكما يقول صلى الله عليه وسلم:« يا أيها الناس إني كنت أذنت لكم في الاستمتاع بالنساء وأن الله قد حرم ذلك إلى يوم القيامة فمن كان عنده منهم شيء فليخل سبيله ولا تأخذوا مما أتيتموهن شيئا».
بينما يرى الشيعة الجعفرية بصحة مثل هذا الزواج على أساس أن تحريمه قد نطق به عمر رضي الله عنه وليس الرسول صلى الله عليه وسلم، بل أكثر من ذلك فقد استندوا على قوله تعالى:« فما استمتعتم به منهن فأتوهن أجورهن فريضة»، ويستشفون من هذه الآية أن الله تعالى قد استعمل كلمة الاستمتاع أي المتعة ولقد استعمل كذلك الأجر وهو مقابل استمتاع الرجل بالمرأة وأن الرسول صلى الله عليه وسلم قد أباح زواج المتعة في غزوة الفتح ولم يثبت نسخ هذا الحكم، وعلى هذا الأساس فإن شروط وأثار عقد الزواج هي كما يلي: يشترط فيه المهر( الأجر) ولا يشترط فيه حضور الشاهدين، ويشترط تحديد الأجل لكن يمكن تمديده وأن كل الشروط جائزة في مثل هذا الزواج فينتهي بانتهاء المدة المتفق عليها، عدم التوارث بين الزوجين فعدة المرأة بعد حل الزواج حيضين وإذا مات 4 أشهر و10 أيام والغالب في الأمر هو عدم حصر عدد النساء، ومن حيث النسب يلحق الطفل بأبيه وأمه فإذا أنكره أبوه ينسب لأمه.
ولكن نرى بأن ما ذهبت إليه المذاهب السنية هو الأصح ومنه فلا يجوز لا زواج مؤقت ولا زواج المتعة لأنهما قد حرمهما الرسول صلى الله عليه وسلم، بل أن الآية التي استند عليها الشيعة الجعفرية كان تفسيرها خاطئ بحيث أن الاستمتاع المستعمل في الآية لا يقصد به المتعة بل تبيان أحكام الرواج الصحيح الدائم غير المؤقت لأن الله سبحانه وتعالى بعدما عدد في هذه الآية المحرمات من النساء جاء في آخرها وقال:« وأحل لكم ما وراء ذلك».
ولكن بالرغم من ذلك فإن المشرع قد أجاز للطرفين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي رأينها ضرورية وقد أضاف التعديل لنص م 19 قا.أ لاسيما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام هذا القانون وهذا ما يؤدي بنا إلى القول بأن هذه الشروط المتفق عليها يمكن أن تكون صحيحة كما يمكن أن تكون متنافية مع عقد الزواج ولذلك حتى يتسنى معرفة الشروط التي يجوز للزوجين الاتفاق عليها هي تلك الشروط التي يقتضيها عقد الزواج أي الشروط التي تتلاءم معه وتؤكد مقتضاه وهي على سبيل المثال:
* في نطاق حقوق الزوج على النحو التالي:
- اشتراط الزوج قرار زوجته في بيت الزوجية.
- اشتراط الزوجة السفر إلى بلد أجنبي بمبرر شرعي.
- اشتراط الزوجة على زوجها مواصلة الدراسة شرط صحيح.
- اشتراط الزوجة على زوجها أن يكون لها الحق في تطليق نفسها.
* الاشتراط في حقوق الزوجة:
- كاشتراطها على حقها في المهر المعجل.
- الاشتراط بالدفع لها التعويض في حالة الطلاق(صحيح).
- اشتراط الزوجة على زوجها ملكيتها لأثاث المنزل حال الطلاق.
- اشتراط الإنفاق عليها وعلى أولادها منه.
- اشتراط مسكن الزوجية المنفرد بعيد عن عائلة الزوج.
- شرط عدم التعدد.
* الشروط التي لا يجوز الاتفاق عليها وتكون مخالفة لأحكام عقد الزواج:
- شرط إتمام عقد الزواج بدون مهر(باطل).
- شرط عدم انتساب الولد لأبيه في حالة الحمل(باطل).
- شرط أن يكون لأبنائهما الحق في التوارث بدون التفرقة من حيث الجنس(باطل).
- شرط الطاعة للمرأة وليس عليها(باطل).
يشترط كذلك أن يكون الرضا غير معيبا بعيب من عيوبه وأن هذه العيوب في عقد الزواج تختلف عما هو عليه في العقود ذات الصبغة المالية البحتة بحيث تنحصر فقط في الغلط والتدليس والإكراه ولا محل للاستغلال كعيب من عيوب الإرادة في عقد الزواج.
العيب الأول: الغلــط.
إن هذا النوع من عيوب الإرادة يمكن أن يكون في عقد الزواج في حالتين:
1)- الغلط المانع للإرادة: يتم بالأمرين التاليين:
أ. الغلط في ماهية العقد:أي في طبيعته وهذا يتحقق في حالة ما إذا كانت إرادة الطرفين لا تتجه إلى إبرام نفس العقد كمن كان يريد الزواج عن طريق إيجابه بينما كان القبول يتجه نحو العلاقة الحرة ومن ثم يكون عدم تطابق الإرادتين وهذا ما يجعل من العقد باطلنا بطلانا مطلقا.
ب. الغلط في ذاتية الشخص المراد التزوج به:بمعنى أ، عقد الزواج يعد من العقود التي تكون فيها ذاتية الشخص محل اعتبار فإنه لا يتم صحيحا إلا إذا كان متجها إلى الشخص المراد التزوج به و لا لشخص آخر( الزواج عن طريق الوكالة).
2)- الغلط المفسد للإرادة: إن هذا الغلط غالبا ما يحدث في إحدى الصفات الجوهرية للشخص المتعاقد والواقع من المفروض أن هذا الغلط لا يؤثر على صحة العقد ولكن بالرغم من ذلك فالقانون يدخله مع عيوب الإرادة في بعض الحالات التي لا يمكن حصرها.
يمكن أن يكون هذا الغلط في الصفة الجسمانية أو الصفة الخلقية وكذلك الغلط في الحالة المدنية للشخص، بالنسبة للحالة الأولى أي الغلط في الصفة الجسمانية يمكن أن ندخل معها الغلط في الصفة الخلقية ويتجسد في حالة زواج شخص بامرأة على أنها بكر فوجدها على خلاف ذلك ولكن ينبغي التفرقة في هذه الحالة بين ما إذا كانت إزالة بكارة الفتاة عن طريق حادث أو عملية جراحية أو نشاطات رياضية وبين التي كانت محل ارتكاب جريمة الزنا، فالثانية هي الوحيدة التي تؤخذ بعين الاعتبار أما الأولى لا تسمح لصاحبها طلب إبطال العقد ولكن الجاري به عمليا أن القضاء الجزائري قد قضى بأن هذه الصفة لا تعد جوهرية ومن ثم تؤدي إلى إبطال العقد على منوال الفقه الإسلامي إلا إذا اشترطها الزوج في عقد الزواج.
ولكن هذا الموقف الذي تبنته المحكمة العليا لا يستقيم مع العادات والتقاليد السارية في المجتمع الجزائري ففي هذه الحالة نأخذ بمعيارين لتحديد العيب:
أ. المعيار الشخصي: وهذا يتمثل في طلب الشخص إبطال العقد بحيث لو كان على علم بحقيقة صفة الزوجة لما تزوج معها.
ب. المعيار الموضوعي: منبثق من الرأي العام بحيث الشخص العادي داخل المجتمع الجزائري يتزوج وفي رأيه أن هذه الصفة موجودة عند من تزوج بها وهذه هي القاعدة.
ونفس الشيء للزوجة المتزوجة مع شخص مصاب بقصور جنسي فهي لو كانت على عالمة بحقيقة هذا الشخص لما تزوجت معه لأن من أهداف هذا الزواج إحصان الزوجين( لو أصيب بهذا المرض بعد عقد الزواج فالزواج صحيح).
العيب الثاني: الإكــراه.
يعتبر الإكراه بصنفيه عيب من عيوب الإرادة وهو أن يبدي أحد الطرفين قبوله على أساس الضغط الممارس عليه ومن ثم لا يعتبر الزواج صحيحا إذا تم إبرامه تحت تأثير الإكراه سواء كان ماديا أو معنويا.
أما الإكراه المادي لا يمكن تصوره في العقد الرسمي كون أن المشرع قد اشترط حضور الطرفين أمام ضابط الحالة المدنية اللهم إلا إذا كان هذا الأخير هو شريك في هذا.
الإكراه هو عيب من عيوب الإرادة ولا يعدمها وبالتالي يجعل العقد قابل للإبطال لأن الشخص محل الإكراه يكون له حق الاختيار بين أمرين، إما الموافقة أو الجزاء، وتعتبر جسامة الخوف الناتج عن الضغط أو الإكراه من المسائل النسبية أي ينظر فيها إلى السن والجنس وحالة الأشخاص في الحقيقة فعلا، فالإكراه يختلف من شخص لآخر( الذكر يختلف عن الأنثى)، ومن جهة أخرى فالنفوذ الأدبي لا يؤثر على صحة الزواج إذ أن هذا الأخير يعتبر صحيحا في حالة ما إذا مثلا: أن الشخص وافق على الزواج احتراما للوالدين بينما لو صاحب النفوذ الأدبي تصرفات دفعت بالفتاة للقبول وذلك كسوء التصرف نحوها فهنا يتحول النفوذ الأدبي إلى ضغط ومن ثم إلى إكراه.
العيب الثالث: التــدليس أو التغرير.
يقصد به استعمال الطرق الاحتيالية لإيقاع الطرف الآخر في الغلط ويدفعه إلى الموافقة، والتدليس بهذا التعريف يعتبر عيبا من عيوب الإرادة ويجعل العقد قابلا للإبطال ومن أمثلته: إدعاء الشخص نسبيا وهو دون ذلك، وكذلك من ادعى العزوبة وهو متزوج، وبالرجوع إلى قانون الأسرة نرى أن المشرع ينص في م 08 مكرر قا.أ على أنه:" في حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق".
والواقع أن ما نص عليه المشرع في هذه المادة لا يتماشى مع المبادئ القانونية بشأن الزوجة الثانية إذ لو كان يجوز للزوجة الأولى طلب التطليق على أساس أن زواجها كان صحيحا فالثانية زواجها لم يكن كذلك إذ أن إرادتها كانت معيبة بعيب التدليس الذي يسمح لها بطلب إبطال العقد.
بينما لو ادعى الشخص أنه غني ووجدته على خلاف ذلك فهذا يؤدي إلى عيب الإرادة ولا يجوز لها طلب إبطال الزواج لأن عقد الزواج ليس من العقود المالية.
الزواج الصوري:وهو الزواج الذي يتم بين شخصين لا من أجل تحقيق مقاصده وأهدافه النبيلة وإنما من أجل تحقيق هدف يرغب فيه أحد المتعاقدين وهو غريب كل الغرابة عن أثار الزواج ومن أمثلة ذلك:
- الزواج الأبيض: شخص يتزوج مع فتاة من جنسية أجنبية من أجل الحصول على الجنسية وهي وافقت على ذلك مقابل مبلغ مالي، كذلك الفتاة التي تزوجت مع شخص من أجل ستر الفضيحة وانتساب الحمل له مقابل مبلغ مالي.
- كذلك يكون الزواج صوريا في حالة الزواج المحلل أي الشخص عندما يطلق زوجته 3 مرات فهي لا تحل له حتى تنكح غيره ويطلقها أو يموت عنها أما إذا تزوجها هذا الأخير بقصد تحليل زوجها السابق على خلاف العيوب الأخرى فالزواج الصوري يؤدي إلى بطلان العقد بطلانا مطلقا يجوز للمحكمة أن تحكم به من تلقاء نفسها.
المبحث الثالث: شروط صحة عقد الزواج.

يقصد اصطلاحا بشرط الصحة هو ما يلزم من عدمه أي ما يتوقف على توفيره صحة العقد، وأن شروط الصحة كما ذكرتها م 9 مكرر قا.أ هي: الأهلية، الصداق، الولي، الشاهدين، وانعدام الموانع الشرعية للزواج.
أولا: أهلـية الزواج.
1- سن الزواج في الفقه الإسلامي:
حسب القاعدة العامة السائدة في الفقه الإسلامي هو أن أهلية الزواج تحدد على أساس الأمارات الطبيعية للشخص بحيث بوجود واحدة من هذه الأمارات يعتبر الشخص بالغا ومن ثم يتسنى له الزواج وأن هذه الأمارات اثنتان يشترك فيها كل من الذكر والأنثى و هما: الإنزال و إنبات شعر العانة.
وهناك أمارات تنفرد بها الأنثى كالحيض و الحمل...الخ ولكن في حالة ما إذا تأخرت هذه الأمارات فعندئذ حدد الفقه الإسلامي أهلية الزواج بسن معينة بحيث حددها الإمام أبو حنيفة بـ: 18سنة للذكر و17سنة للأنثى، بينما حددها الشافعية والحنابلة والأحناف في الرأي المشهور عندهم بـ : 15 سنة للذكر والأنثى، وحددها المالكية بـ : 18 سنة لكلا الجنسين.
* هل يجوز زواج الصغار غير البالغين في الفقه الإسلامي؟ للإجابة على هذا التساؤل تضاربت آراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين:
- يرى الاتجاه الأول( جمهور الفقهاء): بأن زواج الصغار جائز شرعا وهم ممن كانوا دون سن البلوغ واستنادهم في ذلك لقوله تعالى:« واللائي يئسن من المحيض من نسائكم فإن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن».
ويستنتج حسب هذا الرأي من هذه الآية أن العدة لا تكون إلا في الزواج الصحيح بل أن الطلاق الذي تعتبر فيه العدة أثر من أثاره لا يتم إلا إذا كان الزواج صحيحا وحسب هذه الآية إن الفتاة التي لم تحض بعد فعدتها 3 أشهر ومن ثم يكون زواجها صحيحا.
- يرى الاتجاه الثاني: أن زواج الصغار باطل بطلانا مطلقا ولا أثر له لأن القرآن الكريم جعل النكاح للبالغين لقوله تعالى: « وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن أنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم»، طبقا لهذه الآية فالشخص لا يكون بالغا إلا بعد انتهاء الصغر وأن بلوغ سن النكاح هي علامة من علامات انتهاء تلك الفترة.
- فأمام هذين الرأيين المتضاربين نرى بأنه في الوقت المعاصر يستعصى إبرام عقد الزواج بين الشخصين أو أنهما غير بالغين بلوغ الزواج لأن هذا الأخير يحتوي على تكاليف لا نجدها في عقد آخر بل هو عقد من العقود التي تكون فيها ذاتية الشخص محل اعتبار، فهو عقد أساسه تكوين أسرة ورعاية أولاد وأن هذه المسائل تشترط أن يكون الشخص بالغا وقادرا على تحمل تلك التكاليف، بل يكون قادرا على التمييز على ما هو مقبل عليه، وهذا لا يكون إلا إذا كان الشخص بالغا سنا معينا بل حتى البلوغ الطبيعي غير كاف لإدراك ذلك( نؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني وليس ما ذهب إليه الرأي الأول).
2- موقف المشرع الجزائري:
بعد الاستقلال أول ما قام به المشرع الجزائري هو تحديد سن الزواج لا على أساس الأمارات الطبيعية بل على أساس سن معينة يفترض فيها أن المقبل على الزواج يكون بالغا وقادرا على تحمل متاعبه بحيث قد حددها قانون 29/06/1963 بـ : 16 سنة للفتاة و18 سنة للفتى، وحين قام المشرع بوضع قانون الأسرة قام برفع سن الزواج بالنسبة للفتاة بـ 18سنة والفتى بـ21 سنة، غير أن ما تبناه التعديل الذي تم في 27/02/2005 هو أن حدد سن الزواج بـ 19 سنة لكلا الطرفين ، وأن أهم ما يلاحظ على التشريعات المختلفة هو أن تشريع 1984 قام المشرع بتحديد سن الزواج بسن عالية وذلك راجع لعد أسباب منها خاصة: النمو الديمغرافي وإمكانية الزوجة من إدراك ما هي مقبلة عليه وكذلك تأدية الخدمة الوطنية بالنسبة للذكر.
غير أن المشرع لم يعامل كل الأشخاص بنفس المعاملة بحيث قد أدرج استثناء في م7 قا.أ على هذه القاعدة العامة وسمح بمقتضاه للقاضي أن يمنح الإذن إذا كان المقبل على الزواج ذكرا كان أو أنثى لا تتوافر فيه هذه السن وذلك إذا كانت هناك مصلحة أو ضرورة وينبغي على القاضي أن يتأكد من قدرة الطرفين على الزواج، فالإذن يجب أن يكون سابقا للعقد وأن المشرع قد علق الإذن على شرطين:
-أن تكون هناك مصلحة أو ضرورة.
-أن يتأكد من قدرة الطرفين على تحمل تكاليف الزواج.
هذه المصلحة يمكن أن تظهر مثلا للفتاة اليتيمة فجاء شخص لطلب الزواج وعمرها 18 سنة فالقاضي من المستحسن أن يمنح لها الإذن، كذلك الأمر بالنسبة للفتاة التي إذا لم تتزوج لوقعت في الزنا.
بينما هذه المصلحة لا يمكن أن نتصورها كما ذهب القضاء الفرنسي إلى الفتاة الحامل عن طريق العلاقة غير الشرعية، وفي هذه الحالة لنا أن نتساءل عما إذا ينبغي تطبيق م 326/1 ق.ع؟ التي تنص على:" كل من خطف أو أبعد قاصرا لم يكمل 18 سنة وذلك بغير عنف أو تهديد أو تحايل أو شرع في ذلك فيعاقب بالحبس لمدة من 01 إلى 05 سنوات"، وتنص في الفقرة 2 على أنه:" وإذا تزوجت القاصرة المخطوفة أو المبعدة من خاطفها فلا تتخذ إجراءات المتابعة الجزائية ضد الأخير إلا بناء على شكوى الأشخاص الذين لهم صفة في طلب إبطال الزواج ولا يجوز الحكم عليه إلا بعد القضاء بإبطاله"، والقاضي عندما يمنح الإذن أول ما يحصل عليه هو الخبرة الطبية لمعرفة ما إذا كانت الفتاة حاملا لكي لا يختلط الحلال بالحرام، والنيابة العامة سلطتها مقيدة برفع الشكوى التي تكون غالبا من الولي.
غير أن ما يعاتب عليه المشرع بتنصيصه على هذا الإذن هو أنه جعل سلطة القاضي مطلقة وغير مقيدة بسن معينة لا يسمح بانتفائها إبرام العقد ومن ذلك فكان من المستحسن على المشرع أن يحدد هذه السن بـ 17 سنة بالنسبة للفتاة و 18 سنة بالنسبة للفتى، وهذه السن هي التي تسمح للقاضي عما إذا كانت القدرة من عدمها للطرف المعني بالزواج.
* ما حكم الزواج إذا انتفت فيه أهلية أحد الطرفين أو لكليهما معا؟
للإجابة على هذا السؤال تضاربت آراء الفقه الجزائري بحيث يرى:
- الرأي الأول:أن المشرع قد جاء في هذه المادة بتحديد سن الزواج ولكن لم يعطي لذلك التحديد القيمة القانونية اللازمة له فهو نهي دون جزاء وخاصة إذا علم الشخص ما تسمح له به م 22 قا.أ والتي تسمح بالزواج العرفي.
- الرأي الثاني:يرى أن المشرع أعطى لذلك التحديد القمة اللازمة له وذلك بواسطة قانون 29/06/1963 إذ أن قانون الأسرة في صياغته الأصلية أو التي طرأت عليها التعديلات قد اكتفى فيه المشرع بتحديد سن الزواج وأن بهذا التحديد يكون المشرع قد ألغى بمقتضاه ما ورد في م01 قا.أ لسنة 1963، بينما المواد الأخرى في قانون 1963 لا زالت سارية المفعول.
* ما هو الجزاء الوارد في هذه المواد؟ تنص م 03 قا.أ لـ 1963 على منع زواج الصغار أي الزواج الذي لم تتوفر في أطرافه السن المحددة قانونا ويترتب عليه البطلان من أصله حتى ولو رضي به الطرفان وحتى لو أذن بها ولي القاصر، ففي هذه الحالة يجوز لكل ذي مصلحة أن يطلب بطلان العقد ومن ثم يجوز للطرفان وللولي والورثة والنيابة العامة والقاضي من تلقاء نفسه، غير أن البطلان المطلق هذا يتحول إلى بطلان نسبي ويجوز للزوجين فقط المطالبة به في حالة ما إذا دخل الزوج بزوجته ولكن يمكن أن يصحح العقد في حالتين: إذا أصبحت المرأة حاملا، وفي حالة زوال السبب الذي أدى إلى طلب البطلان أي في حالة بلوغ القاصرين سن الزواج.
* ما هو موقفنا من هذين الرأيين؟
في الواقع إننا لا نؤيد لا الرأي الأول ولا الرأي الثاني بحيث أنه لا يمكن أن يأتي المشرع بنص قانوني دون أن يقابله الجزاء إذ أن من خصائص القاعدة القانونية نجد خاصية الإلزام وأن هذه الأخيرة هي مقترنة بالجزاء.
كذلك لا يمكن أن نؤيد ما ذهب إليه الرأي الثاني بحيث قد نص المشرع في م 02/2 من القانون المدني على أنه:" وقد يكون الإلغاء ضمنيا إذا تضمن القانون الجديد نصا يتعارض مع نص القانون القديم أو نظم من جديد موضوعا سبق أن قرر قواعده ذلك القانون القديم"، ويستنتج من هذا النص أنه في حالة ما إذا قام المشرع بتنظيم من جديد موضوع قد سبق أن نظمه ففي هذه الحالة يكون الإلغاء ضمنيا بالنسبة للقانون القديم ومن ثم يعتبر قانون 29/06/1963 ملغيا بمقتضى هذا النص ولا يمكن الارتكاز على قواعده المنظمة للجزاء المترتب على مخالفة سن الزواج وما يؤكد ذلك هو أن الأساس القانوني الذي اعتمد عليه المشرع عند وضعه لقانون 1963 يختلف عن الأساس القانوني الذي بنيت عليه م 07 قا.أ وذلك يؤكده كذلك التعديل الذي مس هذه المادة.
* ما حكم زواج من لم يبلغ سن 19سنة؟
في الواقع فإنه يستنتج من النصوص القانونية وخاصة منها ما جاء في م04 و 07 و09 و33 قا.أ أن الزواج لا يتم إلا برضا الزوجين وأن هذا الأخير لا يكون صحيحا إلا إذا كان صاحبه مكتمل الأهلية أي له 19 سنة كاملة وإلا كان العقد غير صحيحا، وبما أن عقد الزواج هو من العقود الدائرة بين النفع والضرر فنطبق عليه ما جاء في م 83 قا.أ ومن ثم إذا كان الشخص بالغا 13 سنة من عمره ولم يبلغ سن الرشد فزواجه من المفروض يعتبر زواجا متوقفا على إرادة الولي وإذا كان الشخص لم يبلغ هذه السن فزواجه باطل بطلانا مطلقا، ولكن أن أهم ما يميز هذا العقد هو أن المشرع قد نص صراحة على أن العقد لا يعد صحيحا في حالة عدم توافر سن الزواج المقررة في م07 قا.أ إلا بعد الحصول على إذن قضائي ومن ثم فإن موافقة الولي غير كافية في مثل هذا العقد بل يجب إذن القاضي وإلا كان العقد فاسدا، ويشترط أن يكون هذا الإذن سابقا للعقد، وأمام هذه المشاكل القانونية فإنه من المستحسن على المشرع الجزائري أن يأتي بنصوص صريحة تبين الحكم الواجب تطبيقه في حالة انتفاء السن المقررة في م 07 قا.أ.
- عقود الزواج المتوقفة على إذن:
أ. زواج الأجنبي: طبقا للتعليمة رقم 02 الصادرة بتاريخ 11/02/1980 عن وزارة الداخلية والمتضمنة وجوب الحصول على رخصة إدارية لإبرام عقد زواج الأجانب أمام ضابط الحالة المدنية الجزائري، وأن هذه التعليمة قد أشارت إلى أن الأجنبي لا يمكن له أن يقوم بإبرام عقد الزواج إلا بعد حصوله على رخصة كتابية مسلمة من طرف الوالي ويكون الأمر بشأن ذلك في الحالات التالية:
- حالة زواج أجنبيين حاصلين على بطاقة الإقامة.
- حالة زواج الأجنبي المقيم مع أجنبي غير مقيم.
- حالة زواج جزائري مع أجنبي.
كما أشارت هذه التعليمة على أن زواج المسلمة الجزائرية بغير المسلم غير جائز و ممنوع بتاتا ولا يمكن إعطاء الرخصة في هذا الشأن.
ب. رخصة مصالح الأمن: لقد نص عليها المرسوم رقم 83-81 الصادر في 13/08/1983 حيث تنص م 23 منه عل أنه:" لا يمكن لموظفي الأمن الوطني إبرام عقد زواجهم دون ترخيص بالزواج من الجهة التي لها سلطة التعيين وذلك خلال 03 أشهر قبل الاحتفال بالزواج حتى ولو كان الزوج الآخر جزائريا".
ج. رخصة مصالح الدفاع الوطني: وقد نص على ذلك المنشورين الصادرين عن وزارة العدل، الأول رقم 329 الصادر في 13/06/1967 والثاني رقم 364 الصادر في 25/06/1968، وكذلك النصوص المتعلقة بالنظام العسكري حيث نصت على أنه:" أي زواج لأي أفراد الجيش الوطني الشعبي لا يمكن إبرامه إلا بعد تقديم رخصة بذلك ممنوحة من مصالح الدفاع الوطني"، وأن هذه الرخصة تشتمل كذلك إلى جانب العسكريين رجال الدرك الوطني والمجندين الخاضعين لنظام الخدمة الوطنية.

ما حكم الزواج الذي يتم بدون إحدى هذه الرخص؟
للإجابة على هذا السؤال نرى بأن هذه النصوص القانونية قد أشارت إلى هذه الرخص من أجل إبرام عقد الزواج، غير أن الملفت للانتباه هو أن المشرع الواضع لقانون الأسرة لم يشير إلى تعليق صحة الزواج على تلك الرخص ومن ثم إعمالا بمبدأ الخاص يقيد العام فالزواج التام بدون رخصة أيا كانت في الحالات السابقة يعد زواجا صحيحا.
- الشهادة الطبية لإبرام عقد الزواج:
لقد نص المشرع في م 07 مكرر/2 قا.أ على أن ملف عقد الزواج ينبغي أن يحتوي على وثيقة الشهادة الطبية وذلك بالتنصيص على أنه:" يتعين على الموثق أو ضابط الحالة المدنية أن يتأكد قبل تحرير عقد الزواج من خضوع الطرفين للفحوصات الطبية ومن علمهما بما قد تكشف عنه من أمراض أو عوامل قد تشكل خطرا يتعارض مع الزواج ويؤثر بذلك في عقد الزواج"، ويستنتج منه ما يلي:
1)- أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية قبل إبرام العقد خضوع الطرفين للفحوصات الطبية وأن هذه الأخيرة لا تتعلق كما يضن البعض بشهادة أن الزوجة بكرا وإنما تتعلق طبقا للمرسوم التنفيذي رقم 06-154 المؤرخ في 11/05/2006 والمتعلق بتحديد شروط و كيفيات تطبيق أحكام م 07 مكرر قا.أ بحيث أن هذه الفحوصات يجب أن تتعلق بفحص عيادي شامل وكذلك بتحليل فصيلة الدم( م03 من المرسوم)، وكذلك يمكن أن ينصب الفحص الطبي على السوابق الوراثية والعائلية قصد الكشف عن بعض العيوب و/أو القابلية للإصابة ببعض الأمراض وإلى جانب ذلك يمكن للطبيب أن يطلب في حالة الضرورة إجراء فحوصات أخرى من أجل الكشف عن بعض الأمراض التي يمكن أن تشكل خطرا للزوج أو الذرية، و ينص المرسوم على أن:" طالبي الزواج ينبغي أن يقدما هذه الشهادة في مدة لا يزيد تاريخها عن 03 أشهر".
2)- أن يتأكد الموثق أو ضابط الحالة المدنية بعلم الطرفين بما قد كشفت عنه الفحوصات الطبية من أمراض أو عوامل قد تشكل خطرا متعارضا مع عقد الزواج وهذا ما أكدته م 07 من ذات المرسوم بقولها:" يجب على الموثق أو ضابط الحالة المدنية التأكد من خلال الاستماع إلى كلا الطرفين في آن واحد من علمهما بنتائج الفحوصات التي خضع لها كل منهما وبالأمراض أو العوامل التي تشكل خطرا متعارضا مع الزواج".
وما ينبغي الإشارة إليه في هذا الصدد هو أنه في 14/12/2003 أصدرت وزارة الشؤون الدينية والأوقاف رخصة بمقتضاها سمحت للأشخاص المصابين بالسيدا الزواج في الجزائر شريطة أن لا تحمل المرأة، أي استعمال موانع الحمل.
ثانيا: الولايـة في الزواج.
وهذا ما نصت عليه م 09مكرر قا.أ فنتعرض في هذا المجال إلى شروط الولي ثم ترتيب الأولياء ثم زواج البالغة العاقلة وننتهي بالولاية التي يخضع لها القصر ومختلي العقل.
1- شروط الولـي:
يشترط في الولي الشروط التالية:
أ. الأهلية الكاملة: والمقصود من ذلك أن يكون الشخص بالغا سن الرشد ومتمتعا بكل قواه العقلية قلا يجوز الولاية لا للصبي ولا للمجنون في حالة جنونه( إذا كان مجنون جنون متقاطع فإن ولايته في حالة إفاقته تجعل عقد الزواج صحيحا أما إذا كان محجورا عليه فعقد الزواج باطل بطلان مطلق)، ومن ثم كذلك لا يجوز الولاية للشخص المحجور عليه سواء كان ذلك بسبب الجنون أو العته أو السفه.
ب. اتحاد الدين بين الولي و المولى عليه: فلا تثبت ولاية غير المسلم على المسلم إعمالا بقوله تعالى:« ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا»، ولكن إذا كان مثلا للمرأة المقبلة على الزواج وهي مسيحية أخ مسلم وأخ مسيحي فالولاية في هذه الحالة لأخيها المسيحي أما إذا كانت مسلمة فلأخيها المسلم.
ج. الذكورة: يشترط في الولي أن يكون ذكرا لأن المرأة لا تستطيع أن تتولى زواج نفسها وقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم على أن تزوج المرأة المرأة أو المرأة نفسها وقال بأن الزانية هي التي تتولى زواجها، إلا أن الأحناف قد أثبتوا للأم ولاية الإجبار على البنت وبنت الابن والأخت وغيرهن من النساء( لا يمكن العمل بها في الجزائر)، ومن ثم لنا أن نتساءل عما إذا كان يجوز في هذا الصدد للأم الحاضنة أن تكون وليا على أبنائها في عقد الزواج؟ خاصة وأن م 87/3 قا.أ تنص صراحة:" وفي حالة الطلاق يمنح القاضي الولاية لمن أسندت له حضانة الأولاد"، فإعمالا بـ م 222 قا.أ فإنه لا يجوز للمرأة أن تكون وليا في عقد زواج من هو تحت ولايتها لأنها هي ذاتها أو شخصيا لا يمكن لها أن تتزوج ولو كانت مطلقة أو أرملة إلا بحضور شخص ذكر، م11 قا.أ.( م 87 نص عام، م11 نص خاص، ومنه الخاص يقيد العام).
2- ترتيب الأولـياء:
والمقصود بذلك هو أنه لا يجوز مخالفة الترتيب الذي جاء به الفقه الإسلامي وكذلك القانون الوضعي وخاصة قبل التعديل الذي طرأ على م 11 قا.أ بالنسبة للمرأة البالغة، وقبل وبعد التعديل بالنسبة للقصر من كلا الجنسين، وعليه فإنه لا يجوز أن يحل شخص من الأقارب محل الولي الشرعي فإذا كان مثلا المقبل على الزواج له أب فالولاية تؤول إلى الأب ولا يمكن أن يستخلفه الجد ولا العم وإلا كان العقد تم بدون ولي.
بينما بعد تعديل قانون الأسرة سنة 2005 أصبح ترتيب الأولياء غير إجباري بالنسبة للمرأة البالغة العاقلة حيث بعد ما كانت م 11قا.أ تنص على أنه:" يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها..."، فأصبحت تنص بعد التعديل على:" تعقد المرأة الراشدة زواجها بحضور وليها وهو أبوها أو أحد أقاربها أو أي شخص آخر تختاره"، ومن ثم فإن للمرأة العاقلة الحرية التامة في اختيار من يحضر زواجها.
والجدير بالملاحظة أن الترتيب يكون إجباريا على الأساس التالي( قبل التعديل):
-قرابة الأبوة: وهو الأب فالجد وإن علا.
-قرابة البنوة: وهو الابن وابن الابن وإن نزل.
-قرابة الأخوة: وهو الأخ الشقيق والأخ لأب.
-قرابة العمومة: وهو العم الشقيق والعم لأب.
( هذا الترتيب على أساس حق الشخص في الميراث). وإذا انعدمت هذه القرابات فالولاية للقاضي.
3- زواج البالـغة العاقـلة:
لقد تضاربت آراء الفقه الإسلامي حول زواج المرأة البالغة العاقلة وذلك إلى رأيين أساسيين بحيث ذهب جمهور الفقهاء إلى القول أن المرأة البالغة العاقلة تثبت عليها ولاية الاختيار وأن أساس هذه الولاية أن البالغة العاقلة ليس لها أن تنفرد بأمر زواجها بل أن لوليها سلطان معها فهما شريكان في زواجها ويتولى هو الصيغة، لأنهم يرون أن النساء لا يتولين إنشاء العقد وإن كان لابد من رضاهن وإذا وكلت أمرها لغير وليها فلا يصح هذا الزواج لأنها لا تملك تزويج نفسها بنفسها فلا تستطيع تمليك غيرها ما لا تملكه، وقد استدل هذا الرأي بما يلي:
أ. القرآن الكريم: في قوله تعالى:« وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم»، وقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا»، ففي هاتين الآيتين الخطاب موجه إلى الأولياء فتدل إلى أن الزواج إليهم.
ب. السنة النبوية: قوله صلى الله عليه وسلم:« أي امرأة أنكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل»، وقوله صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل»، وانطلاقا من هذين الحديثين لا يمكن للمرأة أن تنفرد بزواجها بل لابد من موافقة الولي.
ج. المعقول: أن الزواج يعد من الأمور الخطيرة في حياة الشخص من حيث تكاليفه المادية والمعنوية لذلك ليس من مصلحة المرأة أن تنفرد بعقد زواجها فقد تجهل كثيرا من أمور الرجال لذا لابد أن يكون زواجها بموافقة وليها لكثرة تجاربه ومعرفته لأمور لا تطلع عليها النساء عادة
في حين يرى الرأي الثاني( أبو حنيفة) بجواز زواج البالغة العاقلة بدون ولي ويعتبر العقد في هذه الحالة صحيحا لا باطلا، واستدل بالأدلة التالية:
أ. القرآن الكريم: في قوله تعالى:« فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره»، فالخطاب موجه في هذه الآية إلى المرأة لا للولي ومن ثم لها الحق أن تنشأ عقد زواجها بمفردها ودون إذن وليها.
ب. السنة النبوية: قوله صلى الله عليه وسلم:« الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها سكوتها»، هذا الحديث يبين أن المرأة العاقلة البالغة لها الحق في أمر زواجها فهو متروك لها.
ج. المعقول: هو أن المرأة عندما تزوج نفسها فإنها تتصرف في حق خاص لها وهي كاملة الأهلية، فتصرفها هذا يعتبر صحيحا فلها الحق أن تقوم بإبرام كل العقود الأخرى والأولى أن يكون لها الحق في إبرام عقد الزواج.
أمام هذين الرأيين جاء المشرع بـ م 11 قا.أ ونص على أنه يجوز للمرأة البالغة أن تقوم بإبرام عقد زواجها بحضور وليها الذي يمكن أن يكون أي شخص تختاره هي، وبهذا النص يكون المشرع قد خرج عن موقف جمهور الفقهاء وكذلك لم يأخذ بما ذهب إليه المذهب الحنفي، إذ أن هذا الأخير اشترط في الزوج الكفاءة وعند انعدام هذا الشرط وبعد موافقة المرأة البالغة على الزواج يجوز للولي أن يعترض عليه.
وهذا ما تبناه كذلك القانون السوري الذي أجاز للولي في م 27 قا.الأحوال الشخصية بقوله:" إذا زوجت الكبيرة نفسها من غير موافقة الولي فإن كان الزوج كفئ لزم العقد وإلا فللولي طلب فسخ النكاح".
وما يؤكد عدم ضرورة الولي هو ما نصت عليه م 33/2 المعدلة قا.أ على أنه:" إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل"، فهنا المشرع في هذه المادة ينص صراحة على الولي في حالة وجوبه.
فالمشرع قبل تعديل قانون الأسرة كان ينص صراحة على أن الولي ركن من أركان الزواج بالنسبة للبالغة العاقلة وإذا انتفى هذا الركن كان الزواج باطلا قبل الدخول ويصحح بعده، وإذا انتفى منه الولي والصداق أو الولي والشاهدين فالزواج باطل حتى ولو تم الدخول.
أما بعد التعديل ففرق المشرع بين زواج البالغة العاقلة واعتبر زواجها صحيحا حتى بدون ولي في حالة ما إذا طبقنا ما نص عليه في م 33/2 قا.أ المعدلة تطبيقا حرفيا وذلك باستعماله:" الولي في حالة وجوبه" ولا يكون الولي واجبا عند إبرام العقد إلا ما تضمنته م 11/2 قا.أ. وتطبيقا لكل ما قيل قضت المحكمة العليا قبل صدور قانون الأسرة في قرارها الصادر في 07/12/1966 على أنه:" من المقرر في الشريعة الإسلامية أن الزواج المنعقد بدون رضا ولي الزوجة هو زواج باطل بطلانا مطلقا ومن ثم يجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه"، غير أن ما يعاتب على المشرع أنه لا يمكن أن تحل تلك العلاقة الجنسية بين الزوجين محل الولي لأن الفقه الإسلامي قضى بوجوب الولي لاعتبارات مختلفة منها ما هي مستنبطة من النصوص الشرعية ومنها ما هي اجتماعية ولكن فإنه طبقا للنصوص السابقة لتعديل 27/02/2005 كان لابد من التفرقة بين الأمرين التاليين بين المرأة الثيب والمرأة البكر.
فإذا كان الأمر يتعلق بالثيب ومنعها وليها من الزواج فعلى القاضي أن يسأل في هذه الحالة وضعية المرأة هل هي ثيب أم بكر؟ فإن كانت ثيبا أمره بتزويجها فإن امتنع زوجها عنه استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم:« الثيب أحق بنفسها من وليها».
بينما إذا كانت المرأة بكرا فإن القاضي قبل أن يعقد زواجها بمن هي راغبة فيه المطلوب منه أن يرجع الطلب إلى أبيها لمعرفة رأيه في هذا الزواج فإن وافق الولي فالأمر لا يثير أي إشكال أما إذا رفض فعلى القاضي أن يطلب منه سبب رفضه فإن كان معقولا رفض القاضي القيام بتزويجها أما إذا كان تافها أمره بتزويجها فإن رفض زوجها القاضي، وتطبيقا لذلك قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 30/03/1993 بأنه:" ومتى تبين في قضية الحال أن الأب امتنع عن تزويج ابنته دون توضيح الأسباب التي بني عليها هذا الامتناع فإن القضاة بقضائهم بإذن المدعية بالزواج طبقوا صحيحا القانون ومن ثم استوجب وجوب رفض الطعن".
4- زواج القصر ومختلي العقل:
إن النصوص القانونية المتعلقة بالزواج والسارية المفعول في الجزائر لا تتضمن في طياتها ولاية الإجبار لا بالنسبة للبكر و لا للصغار وهي جاءت بذلك مخالفة لمذهب الإمام مالك، أما عدم قوله بولاية الإجبار بالنسبة للبكر نرى أنه قد حدد سنا معينة لإبرام عقد الزواج ومنه فكل من بلغ 19 سنة له الحق أن يدلي برأيه فيبين عما إذا كان راضيا بالزواج أم لا، وهذا يتأكد كذلك من خلال م 13 قا.أ المعدلة حيث نصت على أنه:" لا يجوز للولي أبا كان أو غيره أن يجبر القاصرة التي في ولايته على الزواج ولا يجوز له أن يزوجها بدون موافقتها".
أما بالنسبة لزواج مختلي العقل فإنه يجوز للولي أن يتولى زواجه شريطة أن يكون في ذلك الزواج مصلحة له وأن هذه المصلحة من المفروض لا يقدرها إلا القاضي.
ثالثا: الصداق في الزواج.
1- تعريف الصداق:
من حيث تعريف الصداق هو في الفقه القديم المال الذي أوجبه الشارع للمرأة على الرجل في مقابل الاستمتاع بها بسبب عقد الزواج، فيأخذ على هذا التعريف أنه قد اعتمد على أن المهر يعطى للمرأة بسبب الاستمتاع بها ومع العلم فإن هذا الشرط يعطى لكل امرأة حتى ولو كان زوجها مصاب بقصور جنسي بحيث لو أخذنا بذلك التعريف لما ألزمنا الشخص المصاب بهذا المرض إعطاء المهر لزوجته وهناك من الفقه من عرفه على أنه:" ما يدفعه الزوج إلى زوجته على سبيل الهدية" مستندين في ذلك بقوله تعالى:« وآتوا النساء صدقاتهن نحلة» أي عطاء وهدية، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري حيث عرفه في م 14 قا.أ على أنه:" الصداق هو ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها"، ولكن أمام هذا التعريف فإن أحكام الهدية تختلف عن أحكام المهر سواء من حيث شرعيتها أو من حيث ضمان العيوب الخفية، فلا يجوز أن يكون محلا للمهر إلا ما هو مباح شرعا ومن ثم فإن كل ما ليس له قيمة من الناحية الشرعية لا يمكنه أن يكون مهرا كالخمر مثلا، بينما هذا الأخير يجوز أن يكون محلا للهدية، وكذلك فالزوج مسؤول عن العيوب الخفية، كما أنه لا يجوز الرجوع في المهر، أما الهدية فطبقا للـ م 211 قا.أ يحق الرجوع فيها إذا كان الأمر يتعلق بالوالدين إلا ما استثني منه بنص قانوني فلا يمكن أن نكيف المهر على أساس أنه هدية، بل هو حق مالي أوجبه الله سبحانه وتعالى للمرأة على الرجل في عقد الزواج الصحيح أو الدخول بشبهة أو بعد الدخول في عقد فاسد فهو على أساس ذلك عبارة عن الإخلاص والعزم ودليل تعلق الرجل بالمرأة من أجل بناء أسرة متينة.
​

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

- الطبيعة القانونية للمهر:
لقد اختلف الفقه الإسلامي بشأن الطبيعة القانونية للمهر، بحيث كيفه المذهب المالكي على أنه ركن من أركان عقد الزواج ومعنى ذلك أنه لا يجوز للزوجين الاتفاق على إسقاطه، بينما يرى جمهور الفقهاء( الحنفية،الشافعية،الحنابلة) بأن المهر هو حكم أو أثر من أثار الزواج وبذلك يصح العقد حتى ولو لم يسمى فيه المهر بمعنى أدق لا يتوقف العقد ولا صحته على ذكر المهر فيه لأنه ليس ركن من أركان عقد الزواج، والمقصود بذلك أنه لو تم الزواج على أساس اشتراط عدم المهر أو سمي مهر ما لا يصلح كمال فالشرط باطل والعقد صحيح ويجب للمرأة في كل هذه الصور مهر المثل وقد استدل هذا الاتجاه بقوله تعالى:« ولا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة»، والمقصود بالفريضة في هذه الآية المهر ومن ثم قد أجاز الله سبحانه وتعالى الطلاق حتى ولو لم تتم تسمية المهر وهذا ما يؤدي بالقول إلى أن الزواج بدون مهر هو زواج صحيح لأنه يتبعه الطلاق، ومن السنة النبوية ما قضى عليه الصلاة والسلام لبروع بنت واشك الأشجعية بأن لها الحق في المهر بعد وفاة زوجها حتى ولو لم تتم تسمية ذلك المهر أي بأن لها مهر المثل.
أما المشرع الجزائري أمام هذين الرأيين المتضاربين فقد سبق له أن كيف الأمر في قانون 09/06/1984 على أساس أنه ركن من أركان عقد الزواج وذلك في م 09 قا.أ قبل التعديل بحيث جاء في هذه المادة تحت عنوان أركان الزواج على أنه:" يتم عقد الزواج برضا الزوجين و بولي الزوجة وشاهدين وصداق".
وكان المشرع يرتب في م 32 قا.أ قبل التعديل:" يفسخ النكاح إذا اختل أحد أركانه..."، غير أن م 33 قا.أ قبل التعديل كانت تنص على أنه:" إذا تم الزواج بدون ولي أو شاهدين أو صداق يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل إذا اختل ركن واحد ويبطل إذا اختل أكثر من ركن واحد"، في حين جاء المشرع بالتعديل الذي طرأ على أحكام الصداق من حيث أنه قد كيفه على أساس أنه شرط من شروط صحة عقد الزواج في م 09 مكرر قا.أ المعدل وجاء في م 33/2 قا.أ المعدلة على أنه:" إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل".
2- شروط الصداق:
يشترط في صحة تسمية الصداق الشروط التالية:
أ. أن يكون الممهور مالا متقوما شرعا: وهذا ما أشار إليه المشرع الجزائري في م 14 قا.أ بقوله:" ... من كل ما هو مباح شرعا"، ومن ثم لا يجوز تسمية الأشياء التي لا تقوم بمال كمهر بعض قارورات الخمر وكذا المخدرات أو الأموال المتحصل عليها من هذه الأشياء لا يجوز أن تكون مهرا، ومن ثم فإن المشرع لم يحدد الأشياء التي تمهر بها المرأة بل قد أطلق جنسها ونوعها وقيدها فقط بالشرعية، ومن ثم يجوز أن تكون المنافع مهرا كزراعة قطعة أرض لمدة معينة من الزمن، ومن ثم إذا سمي للمرأة صداق نصفه مباح شرعا والآخر حرام فإنها تستحق في هذه الحالة الأكثر من المسمى حلال ولها الحق أن تقاضي زوجها بشأن هذا المبلغ أما النصف الآخر فيسقط حقها فيه.
ب. أن يكون مقدورا على تسليمه عند العقد: فلا تصح تسمية عين متنازع عليها مثلا قطعة أرض بين الورثة وهي محل نزاع فلا يجوز تسمية القطعة أو جزء منها.
ولا عين مفقودة أو مغصوبة وإن كان تحصيلها ممكنا كما لو تزوجها بعقار ثم ظهر أنه لغيره، فبشأن هذه الحالة الأخيرة قد فرق الفقه بين حالتين:
* الحالة الأولى:
- المالكية: إذا كانا يعلمان ( الزوج والزوجة) بأن هذا المال مغصوب وهما راشدان فسخ العقد قبل الدخول ويثبت بعده بمهر المثل.
- الشافعية والحنابلة: يرون بوجوب مهر المثل وصحة العقد.
- الحنفية: يرون بصحة العقد مع الفرق أنه إذا أجاز مالك المال المغصوب تلك التسمية فلها الحق في ذلك، أما إذا لم يجيزه فلها بدل المسمى من المثل أو القيمة.
وأمام هذه الآراء الفقهية فإن المشرع في القانون المدني ينص على أن العقد الذي يكون محله مال الغير عقد قابل للإبطال بمعنى لو أجازه المالك يبقى العقد صحيحا.
* الحالة الثانية:
أما إذا كان أحدهما غير راشد أي لم يبلغ 19 سنة فالعلم المعتبر هو علم الولي، فإذا لم تكن الزوجة تعلم بغصب المال جاز هذا الأخير حتى ولو رجع المغصوب منه عليها، فيأخذ ماله وترجع على زوجها بقيمته.
ج. أن يكون الممهور معلوما: فلا يجوز أن يكون مجهولا جهالة فاحشة كمن لو قال لزوجته أن مهرك دار ولكن بدون تحديد لا نوعها ولا مكانها، فهنا يكون المهر كأن لم يكن ويفسخ العقد عند المالكية قبل الدخول ويستمر بعده بمهر المثل، أما إذا كانت الجهالة يسيرة فلا بأس بأن يكون المهر صحيحا فيؤخذ من الوسط.
- مقدار المهر:
لقد اتفق الفقه الإسلامي على أنه ليس للمهر حد أعلى يقف الناس عنده وهذا لانتفاء النص القرآني والحديث النبوي، أما قوله تعالى:« وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وأتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا»، والمقصود به المال اليسير ولا التحديد في هذه الحالة، ولكن بالرغم من ذلك فهناك بعض الدول وخاصة من دول الخليج العربي قد حددت في الوقت الراهن الحد الأقصى للمهر فهاهي الإمارات العربية المتحدة قد قامت بتحديد المهر على أساس 20000درهم وذلك حتى لا يكون هذا الأخير عائقا بالنسبة للرجال ممن يرغبون الزواج بهن، وهناك ظاهرة أخرى نظرا لهذا الغلاء هو طائفة من السعوديين أصبحوا يتجهون إلى اليمن من أجل الزواج باليمنيات لانخفاض المهور هناك.
بينما قد تضاربت أراء الفقهاء بشأن الحد الأدنى للمهر فحدده المالكية بـ ¼ دينار من الذهب الخالص أو 3 دراهم من الفضة الخالصة، ولا يجوز أن يكون أقل من ذلك، أما إذا سمى الزوج أقل من هذين المبلغين واتضح أمره قبل الدخول كان عليه إكماله إلى الحد الأدنى أو فسخ النكاح بالطلاق، فإن اختار الحل الثاني فعليه نصف المهر مما سماه لها وإن تم الدخول فلها مهر المثل، وذهب الحنفية إلى أن أقل المهر 10 دراهم أو ما يساويه فلو اتفق الطرفان على أقل من ذلك تلزم العشرة في هذه الحالة، ويرى الشافعية و الحنابلة أنه لا حد لأحد بل يصح كل ما هو مال شرعي مستندين بذلك في قوله تعالى:« وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم»، فهذه الآية اشترطت أن يكون الزواج بالمال ولكن من غير تحديد ومن ثم مهما كانت قيمة المهر فهي جائزة ولو خاتم من حديد كما قال صلى الله عليه وسلم، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بالتنصيص صراحة على أن:" المهر هو ما يدفع نحلة للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح شرعا".
- تأجيل وتعجيل الصداق:
لقد أباح المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية أن يكون الصداق معجلا أو مؤجلا وهذا ما نصت عليه م 15 قا.أ المعدلة:" يحدد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا"، ومن ثم فإنه يجوز للزوجة أن تقبض صداقها حتى ولو لم يتم الدخول بعد، بل حتى ولو تمت الخطبة دون إبرام العقد وفي هاتين الحالتين يكون الصداق معجلا، ومن وجهة الفقه الإسلامي يكره عند المالكية أن يكون الصداق كله مؤجلا حتى ولو كان ذلك إلى أجل معلوم، وكما أنه يجوز تجزئة الصداق فيكون جزء منه مؤجلا والباقي معجلا، وإن تأجيل وتعجيل الصداق هو من اختصاص الطرفين أي الزوجين أو في حالة ما إذا لم يذكر شيء حول التأجيل أو التعجيل في العقد فيتبع العرف السائد في البلد.
3- نوعـا الصـداق:
ينقسم الصداق إلى نوعين: الصداق المسمى وصداق المثل.
أ. الصداق المسمى: هو ذلك المبلغ من المال الذي اتفق عليه الزوجان كصداق وتمت تسميته في العقد وهذا ما أشارت إليه م 15 قا.أ
ب. صداق المثل: وهو مهر امرأة تماثل الزوجة وقت العقد من أسرة أبيها كأختها مثلا أو بنت عمها أو بنت أختها، ولا يعتبر مهر المثل مهر أمها و لا خالتها، ويشترط في هذه المرأة تساويها مع الزوجة من حيث السن والجمال والصحة والمال والثقافة والأدب والعقل والبكارة.
وقد أشار المشرع الجزائري إلى مهر المثل في م 15/2 قا.أ المعدلة بقوله:" في حالة عدم تحديد قيمة الصداق تستحق الزوجة صداق المثل"، وكما أشارت م 33/2 قا.أ إلى صداق المثل في حالة ما إذا تم الزواج بدون صداق وقد أتبعه دخول فالمرأة في مثل هذه الحالة تستحق صداق المثل.
- مؤكدات الصداق:
يتأكد الصداق كله أو نصفه حسب الحالات التي انتهى بها الزواج.
* مؤكدات الصداق بالعقد الصحيح: م 16 قا.أ
1)- الدخول الحقيقي: وهو الوطأ من الزوج لزوجته غير أنه لا يشترط في هذا الوطأ الموجب لكل المهر أن يحصل في غياب الموانع الشرعية كالحيض أو النفاس أو الصيام، ولا يعني ذلك أنه يجوز للزوج أن يرتبط جنسيا بزوجته وهي حائض أو نفساء أو صائمة ليس صيام التطوع، بل الوطأ في هذه الحالات كلها حرام ولكن إذا تم فيتأكد لها كل المهر وكما أنه لا يشترط فيه إزالة بكارة الزوجة وهذا ما أشار إليه الله تعالى في قوله:« فما استمتعتم به منهن فآتوهن أجورهن فريضة».
2)- وفاة أحد الزوجين: فالوفاة تؤكد للزوجة جميع المهر حتى ولو لم يكن قد تبع الزواج دخول سواء أكان حقيقيا أو حكما ومع اشتراط عند المالكية أن يكون المهر مهرا مسمى أما إذا لم تتم تسمية المهر فليس لها الحق فيه ولكن عليها العدة ولها الميراث ومن ثم فإن تأكيد المهر بالوفاة أساسه العقد الصحيح الذي تم بين الزوجين وبالوفاة لا ينفسخ العقد وإنما ينتهي لانتهاء مدته وبما أن المهر أصبح واجبا بالعقد صار دينا على الزوج والديون لا تسقط بالوفاة، وهذا ما أشارت إليه المحكمة العليا في قرارها الصادر في 09/03/1997 بقولها:" من المقرر شرعا أن الزوجة تستحق كامل الصداق إذا توفي الزوج قبل الدخول"، وعليه إذا توفي الزوج قبل أن يدخل بزوجته وكان صداقها مؤجلا ففي هذه الحالة تستحق الصداق من تركة زوجها المدين وكذلك تستحق الميراث كزوجة( والعكس صحيح بالنسبة للزوجة عند وفاتها تطبق نفس القاعدة).
أما إذا كانت الوفاة ناتجة عن تصرف إرادي، فهل يتأكد للمرأة الصداق بأكمله؟
في الحقيقة لقد اتفق الفقه الإسلامي على أنه يتأكد المهر إذا كان الموت ناتج عن قتل أجنبي أو بفعل الزوج أي يقتل نفسه( انتحار) أو قتل زوجته ففي هذه الحالات كلها يتأكد للزوجة المهر كله، بينما تضاربت آراء الفقه الإسلامي في حالة إذا انتحرت الزوجة أو قامت بقتل زوجها عمدا، ففي حالة انتحارها وكان ذلك قبل الدخول بها يرى جمهور الفقهاء أنها تستحق كل المهر لأن حق ورثتها تعلق بالمهر فلا يسقط بعملها( الانتحار)، بينما يرى زفر من الأحناف أنها لا تستحق شيئا في هذه الحالة وذلك بسبب فوات حق الزوج عليها.
أما إذا قتلت زوجها عمدا فيرى الشافعية والمالكية أن حقها في المهر يسقط بصفة نهائية فهي تحرم في هذه الحالة من الميراث فأولى أن تحرم من الصداق وبالإضافة إلى ذلك قد أنهت الزواج بمعصية، بينما يرى الحنفية والحنابلة والإمامية بأن لها الحق في الصداق لأن الجريمة التي ارتكبتها لها عقوبة مخصصة في الشريعة الإسلامية وفي هذه الحالة لا يدخل ضمن هذه العقوبة إسقاط حق الزوجة في المهر، ولكن أمام هذين الرأيين المتضاربين فإنه من المستحسن الأخذ بما ذهب إليه الرأي الأول لأنه لا يمكن أن تكون الجرائم سببا في النعم.
3) الخلوة الصحيحة أو الدخول الحكمي: المقصود بالخلوة الصحيحة هو غياب الزوجين عن الأنظار في مكان يأمنان فيه عن دخول الغير عليهما واطلاعه عليهما بدون إذن وفي هذه الحالة حتى يتأكد المهر كله يشترط أن يكون الزواج صحيحا أما إذا كان فاسدا تكون الخلوة فاسدة ولا صحيحة وكما أنه خلافا للدخول الحكمي يشترط أن تتم الخلوة في غياب الموانع الشرعية( النفاس والحيض والصيام).
ولقد اختلفت أراء الفقهاء حول تأكيد الصداق بأكمله في حالة الخلوة الصحيحة بحيث يرى كل من الحنفية والحنابلة بأن الخلوة الصحيحة تؤكد للمرأة كل الصداق ويعني بذلك أن النصف الأول يتأكد بالعقد والنصف الثاني يتأكد بالخلوة، في حين يرى المالكية أن مكوث الزوجة في بيت زوجها مدة سنة يتأكد به كل الصداق دخل بها أو لم يدخل بها، أما الشافعية فيرون بأن الزوجة لا يتأكد لها كل المهر إلا بالدخول الحقيقي أي الوطأ، وسبب اختلاف الفقهاء مرجعه قوله تعالى:« وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وأتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذنا منكم ميثاقا غليظا».
فحسب الرأي الأول فكلمة أفضى الواردة في هذه الآية يقصد بها الإفتضاء أي الاختلاء.
بينما يرى الشافعية أن المراد من هذه الكلمة هو الدخول الحقيقي.
وقد أضاف الرأي الأول ما جاء به الرسول صلى الله عليه وسلم:« من كشف خمار امرأته ونظر إليها وجب الصداق دخل بها أو لم يدخل بها».
وأما من زاوية القانون فقد نص المشرع في م 16 قا.أ على أن الزوجة تستحق الصداق كاملا بالدخول ولكن بدون التفرقة بين الدخول الحكمي والدخول الحقيقي، ومما يؤكد تفسير م 16 قا.أ أن المشرع أخذ بالنوعين وهو ما جاء في القرارات الصادرة عن المحكمة العليا بحيث جاء في قرارها الصادر في 02/10/1989 بأنه:" من المقرر شرعا أن انتقال الزوجة إلى بيت الزوجية واختلاء الزوج بها في بيته وغلق بابه وهو الذي يعبر عنه شرعا بإرخاء الستور أو خلوة الاهتداء يعتبر دخولا فعليا يرتب عليه الآثار الشرعية وتنال الزوجة كامل صداقها"، وهذا ما جاء ليؤكد ما قالت به نفس المحكمة في 19/11/1984 حيث قضت بأنه:" من المتفق عليه فقها أن الخلوة الصحيحة توجب جميع الصداق المسمى".
ومن ثم فالدخول الحكمي يتفق مع الدخول الحقيقي في الحالات التالية:
-وجوب نفقة العدة للمطلقة.
-تأكد المهر بأكمله في كلتا الحالتين.
-ثبوت نسب الولد سواء كان دخولا حقيقيا أو حكميا.
-يحرم على الزوج الزواج بمحرم للزوجة حتى تنتهي عدتها.
-عدم جواز الزواج بالخامسة قبل انتهاء العدة.
بينما تختلف الخلوة الصحيحة عن الدخول الحقيقي في الأمور التالية:
-الخلوة لا تحرم فروع الزوجة عن الزوج.
-إذا اختلى الزوج الثاني بالمطلقة طلاقا ثلاثا فالمانع يبقى قائما.
-الطلاق بعد الدخول يكون بائنا ورجعيا أما الطلاق بعد الخلوة لا يكون إلا بائنا.
-بمجرد الدخول بالزوجة يصبح الزوجان في حكم المحصنين أما في حالة الخلوة فالإحصان غير ثابت. بمعنى من زنا بامرأة بعد الخلوة يعاقب 100 جلدة(شرعا) بينما من زنا بعد الدخول الحقيقي فعقوبته الرجم لأنه محصن.
* مؤكدات المهر في العقد الفاسد:
في حالة ما إذا قضي بفساد العقد فالمرأة لا تستحق شيئا من مهرها إذا لم يكن قد أتبع ذلك دخول أما بعد الدخول فلها الحق في المهر.
4- سقوط نصف المهر وبكامله ونكاح الشغار:
أ. سقوط نصف المهر:
يسقط نصف المهر على النحو التالي( م 16 قا.أ):
- أن يكون عقد الزواج عقدا صحيحا.
- أن يكون الطلاق هو سبب فك الرابطة الزوجية.
- أن تتم الفرقة( الطلاق) قبل الدخول بنوعيه.
فإذا توافرت هذه الشروط مجتمعة فالمرأة تستحق نصف المهر وذلك استنادا لقوله تعالى:« وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم».
- الزواج عن طريق الفاتحة أو العرفي ففي هذه الحالة إذا لم تؤدي هذه العلاقة إلى الزفاف وتم حلها فالمرأة تستحق نصف المهر ونحن هنا لسنا بما يسمى العدول عن الخطبة بل طلاق.
ب.سقوط الصداق بكامله:
يسقط الصداق بكامله إذا طرأ على الزواج سبب من الأسباب التالية:
- إذا فسخ العقد لسبب ممن جهة الزوجة وكان هذا السبب غير شرعي كردتها عن الإسلام فهنا يسقط المهر بكامله في هذه الحالة شريطة أن لا يكون قد دخل بها.
- إذا خلعت الزوجة زوجها على الصداق كله سواء دخل بها أو لم يدخل بها( م 54 قا.أ).
- كذلك يسقط المهر بكامله في حالة ما إذا تم الزواج بدون مراعاة شروط صحة عقد الزواج وتم الطلاق بفسخه قبل الدخول.
- في حالة ما إذا تنازلت الزوجة عن حقها في مهرها لزوجها أي وهبت له المهر فهنا يسقط الصداق سواء دخل بها أو لم يدخل بها.
ج. نكاح الشغار:
والمقصود به هو أن يتزوج اثنان امرأتين على أن تكون إحداهما في نظير صداق أخرى وقد نهى الرسول صلى الله عليه وسلم عن هذا الصداق واعتبره الفقه الإسلامي فاسدا بحيث قال عليه الصلاة والسلام:« لا شغار في الإسلام»، وللشغار عند المالكية ثلاثة صور:
-شغار صريح: وهو أن يقول الزوج زوجني أختك على أن أزوجك أختي على أن لا يكون لإحداهما مهرا، فحكم هذا الزواج البطلان قبل الدخول أو بعده ولها مهر المثل بعد فسخ الزواج بعد الدخول.
-وجه الشغار: وهو أن يقول له زوجني أختك بـ 5000 دج على أن أزوجك أختي بنفس المبلغ، فحكمه البطلان قبل الدخول فقط وللمرأة في حالة الدخول الأكثر من مهر المثل أو المهر المسمى.
-المركب منها: وهو أن يقول له زوجني أختك بـ 100 دج على أن أزوجك أختي، فحكمه يفسخ قبل الدخول ويثبت بعده بأكثر من المهر المسمى ومهر المثل هذا في حالة ما إذا سمى لها مهرا أما إذا لم يتم تسمية لها مهر فعقد الزواج يفسخ قبل الدخول وبعده وإذا تم الدخول فلها مهر المثل مع فسخ العقد.
بعض الأحكـام:
1- الطلاق قبل البناء: قد اعتبرته بعض القرارات الصادرة عن القضاء الجزائري بأنه فسخ ولا طلاق بمعنى إذا تم عقد الزواج بتوافر أركانه و شروطه فإنه عقد صحيح ولكنه يفسخ قبل الدخول ومن ثم فإن للمرأة إرجاع كامل المهر لزوجها غير أن هذا الموقف قد انتقد من قبل المحكمة العليا في عدة قرارات قضائية منها خاصة قرارها الصادر في 16/10/1993 قضت بأن:" الحكم على الصياغة بإرجاع الصداق كاملا خطأ في تطبيق القانون إذا تم الطلاق قبل البناء"، وكذلك قضت في قرارها الصادر في 24/09/1996 بأن:" الطلاق قبل البناء ليس فسخا ومن ثم يستوجب إرجاع نصف الصداق فقط ولا كاملا".
2- النزاع حول الصداق: تنص م 17 قا.أ على أنه:" في حالة النزاع في الصداق بين الزوجين أو ورثتهما وليس لأحدهما بينة وكان قبل الدخول فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين وإذا كان بعد البناء فالقول للزوج أو ورثته مع اليمين"، ونستخلص من هذا النص أن المشرع الجزائري قد غطى جميع الحالات التي يكون فيها الصداق محل النزاع بقاعدتين أساسها الدخول من عدمه بحيث إذا تم النزاع من حيث قيمة الصداق أو زمان أو وقت دفعه، فإذا كان ذلك قبل الدخول وفي غياب وسائل الإثبات فالقول يكون للزوجة مع اليمين أو لورثتها مع اليمين في حالة وفاتها بينما إذا كان بعد الدخول فالقول للزوج مع اليمين وفي حالة وفاته فلورثته مع اليمين.
رابعا: موانع الزواج.
الفقه الإسلامي استنادا على القرآن الكريم والسنة النبوية بين نوعين من الموانع، الأولى موانع مؤبدة وفيها لا يجوز للشخص أن يتزوج بشخص فيه واحد من هذه الموانع مهما طالت المدة وما دام أنه على قيد الحياة، والثانية موانع مؤقتة فهنا المانع يزول بزوال السبب الذي أدى إلى وجوبها، ولكن سواء تعلق الأمر بالصنف الأول أو الصنف الثاني فإذا تم الزواج في هذه الحالة يعتبر باطلا ولا يمكن تصحيحه سواء دخل بها أو لم يدخل بها.
1- الموانع المؤبدة:
الأسباب التي أدت إلى إقامة هذا النوع من الموانع هي متعددة ونقتصر بالقول إن الزواج بالباعدات يعتبر عامل من عوامل تقوية النسل لأن الزواج بالقريبات يؤدي إلى ضعف النسل وإصابته بالعلل، فالدم بحاجة إلى الاختلاط وفيه يقول صلى الله عليه وسلم:« اغتربوا لا تضووا» أي تزوجوا بالغريبات حتى لا تصابوا بعدم تقوية النسل، كذلك من الناحية الأدبية فالحياة الأسرية كثيرا ما تجمع بين الأقارب تحت سقف واحد وقد يؤدي توقع إمكان الزواج إلى الفوضى بين الأقارب وأفراد الأسرة.
أ. حالات الموانع المؤبدة:
* قرابة الدم: م 25 قا.أ، القرابة الناشئة عن طريق النسب هي الرابطة التي تجمع بين شخصين ينحدران من أصل واحد في حدود معينة أو يتفرع أحدهما عن الآخر، وقرابة الدم قد تكون مباشرة وهي الصلة بين الأصول والفروع، وقد تنشأ من لقاء الطرفين في أصل مشترك من أصولهما وهي ما تسمى بقرابة الحواشي كالأخ والأخت والعم وبنت العم...
وبالنسبة لقرابة الدم المباشرة فالمانع قائم مهما كانت الدرجة ومن ثم فإنه لا يجوز للشخص التزوج بأصوله ولو علوا كالأم والجدة وإن علت أو بفروعه وإن نزلوا كالبنت وبنت الابن وبنت البنت وإن نزلت، وما ينبغي الإشارة إليه هو أن المانع في هذه الحالة يقع حتى ولو كانت العلاقة بين الطرفين علاقة غير شرعية بمعنى إذا زنا شخص مع فتاة وأنجبت طفلة فهذه الطفلة لا تحل لأبيها الطبيعي وليس الشرعي.
أما قرابة الحواشي أي قرابة الدم غير المباشرة ففيها يحرم التزوج بالأخت مطلقا وبناتها وبنات ابنها وبنات الأخ وبنات ابنه وابنته مهما نزلن ومهما كانت نوع الأخوة وبالعمة مطلقا سواء كانت شقيقة لأب أو لأم ومهما علت وبالخالة مطلقا ومهما علت م 25 قا.أ مصداقا لقوله تعالى:« حرمت عليكم أمهاتكم...»، إلا أنه يجوز الزواج بين بنات وأبناء الأعمام وبنات وأبناء الأخوال والخالات.
* قرابة المصاهرة: م 26 قا.أ وتحريم هذا النوع معناه التحريم بسبب الزواج فالمصاهرة تربط كل من الزوجين بأقارب الدم من الطرف الآخر وهي تعتبر مانعا من موانع الزواج وتكون الموانع بسبب القرابة على النحو التالي:
- أصول الزوجة بمجرد العقد عليها: وذلك وفقا للقاعدة الفقهية القائلة:" العقد على البنات يحرم الأمهات" والمقصود بالأمهات هنا هن الأم والجدة وإن علت ومهما كان نوعها سواء أبوية أو أموية مصداقا لقوله تعالى: « ... وأمهات نسائكم».
- فروع الزوجة إن دخل بها: ويعني بذلك بأنه يحرم على الشخص التزوج بفروع زوجته بالدخول بمجرد العقد والمقصود بالفروع هن البنت الصلبية وبنت بنتها وبنت ابنها مهما نزلت وذلك كله طبقا للقاعدة الفقهية:" الدخول بالأمهات يحرم البنات" ومصداقا لقوله تعالى:« ... وربائبكم التي في جحوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم» ولكن السؤال الذي يطرح في هذه المسألة وهو متعلق بما يلي: هل تثبت حرمة المصاهرة بالزنا؟ لكن قبل الإجابة على السؤال ينبغي أن نتساءل عما إذا كان اللمس بشهوة كالدخول الحقيقي ويعطي أحكامه في التحريم المشترط على الدخول كتحريم الربيبة؟ للإجابة على السؤال وأمام عدم التدقيق في النص التشريعي تضاربت آراء الفقهاء بحيث يرى داوود والمزيني:" لا يحرم إلا الدخول الحقيقي" في حين قال أبو حنيفة ومالك:" إن اللمس بشهوة كالدخول"، مع هذه التفرقة إن أبو حنيفة قد اشترط أن يكون ذلك اللمس في المكان المخصص وذلك أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال:« من نظر إلى فرج امرأة حرمت عليه أمها وبنتها» وهذا ما ينبغي العمل فنأخذ ما ذهب إليه أبو حنيفة ومالك.
بينما للإجابة على السؤال الأول فقد اختلفت آراء الفقهاء في ثبوت حرمة المصاهرة بطريق الزنا فقال الشافعي ومالك في القول المعتمد:" إن الزنا لا يثبت به حرمة المصاهرة فإن زنا بامرأة فلا يحرم عليه الزواج بأمها ولا بإحدى بناتها كما لا تحرم هذه المرأة لا على أصول الرجل ولا على فروعه فلا يمكن للحرام أن يحرم الحلال".
بينما قال الحنفية وأحمد بن حنبل:" إن الزنا تثبت به حرمة المصاهرة بجميع أنواعها ومن ثم لا يجوز للشخص أن يتزوج بفروع أو أصول من زنا بها"، ولكن أمام هذين الرأيين نرجح ما ذهب إليه الرأي الأول بحيث أن الله عز وجل عندما ذكر في القرآن الكريم المحرمات من النساء بقوله:« حرمت عليكم أمهاتكم...» ثم جاء بعد ذلك وقال عز وجل: « وأحل لكم ما وراء ذلكم» ومن ثم فإنه لم يذكر المرأة التي زنا بها، وعليه لا يمكن أن يكون الزنا مانعا من موانع الزواج بسبب المصاهرة فمن زنا بامرأة فيجوز له عندئذ الزواج بابنتها وكذلك بأمها وإن علت فلا يمكن أن نرتب أي أثر في هذه الحالة.
- أرامل ومطلقات الأصول بمجرد العقد عليهن: أي من كن زوجات للأب أو زوجات للجد مهما علا استنادا لقوله تعالى:« ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا» وهو ما جاء في م26/3 قا.أ.
- أرامل ومطلقات الفروع بمجرد العقد: والمقصود بهن من كن حلائل للفروع أي الابن وابن الابن وابن البنت وإن نزلوا وذلك مصداقا لقوله تعالى:« وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم» والحليلة هي الزوجة عكس الخليلة والله عز وجل قد ركز على هذه الآية:« أصلابكم» أي الابن الصلب وليس الابن الذي كان محل كفالة فهو في هذه الحالة يعتبر أجنبي عنها، بمعنى آخر أن المرسوم الصادر في 13/01/1992 الذي سمح باستلحاق اللقب بين الكافل والمكفول فإنه ليس له أي أثر في باب الموانع عن طريق المصاهرة أي أن الكفالة لا ترتب أي أثر في باب الموانع لأن القرآن الكريم هو صريح ولا اجتهاد مع النص الصريح.
ويشترط في هذه الموانع القائمة بمجرد العقد أن يكون هذا الأخير عقدا صحيحا وإلا لا يقع المانع بمعنى من تزوج بامرأة وكان زواجه فاسدا وقضي بذلك فإنه يجوز لبنه أن يتزوج بهذه المرأة التي سبق لأبيه أن تزوج بها.
غير أنه إذا كان العقد فاسدا وتم الدخول فيقع التحريم لا بالعقد وإنما بالدخول.
* الرضاعة كمانع: لقد أخذ المشرع الجزائري هذا التحريم القائم على الرضاعة في م 24/3 قا.أ و م 27 قا.أ ولكن لا يقع التحريم على أساس الرضاعة إلا بتوافر الشروط التالية:
- يشترط أن تكون المرضعة امرأة فلبن الحيوان لا يقع فيه التحريم.
- كذلك يقع التحريم لو كان الرضاع من خنثى.
- مدة الرضاعة، أمام الاختلاف الفقهي حول هذا الشرط من حيث متى يقع التحريم فأخذ المشرع الجزائري بما ذهب إليه الفقه الراجح ولكن مع هذه التفرقة نص في م 29 قا.أعلى أنه:" لا يحرم الرضاع إلا ما حصل قبل الفطام أو في الحولين"، ولكن كان عليه أن يستبدل عبارة أو بأداة وصل و من ثم تصبح المادة:" قبل الفطام وفي الحولين" وذلك استنادا لقوله صلى الله عليه وسلم:« لا رضاع إلا ما كان في الحولين» أي إذا تم الرضاع بعد الحولين لا يقع التحريم.
- عدد الرضاعات، أمام الاختلاف الفقهي بشأن مقدار الرضاعة المحرمة فنص المشرع في م 29 قا.أ على أن التحريم يقع:" ... سواء كان اللبن قليلا أو كثيرا"، ولو مصة واحدة واستند في ذلك إلى المذهب المالكي في هذه الحالة.
ويشترط أن تكون هذه الشروط مجتمعة حتى يقع التحريم فإن انتفى شرط منها فلا يقع التحريم.
*ما هي حالات التحريم الناشئة عن الرضاعة؟
هناك حالات قائمة على النسب وهناك حالات قائمة على المصاهرة بحيث تنص م 27 قا.أ على أنه:" يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب" ولكن عملا بـ م222 قا.أ التحريم يقع بسبب الرضاع حتى ولو كان الأمر متعلقا بالمصاهرة.
•أصول الشخص من الرضاعة: وهن أمه رضاعا وأمها وإن علت وأم أبيه رضاعا وأمها وإن علت.
•فروع الشخص من الرضاعة: وهن بنته رضاعا وابنتها وإن نزلت وابنة ابنه رضاعا وابنتها وإن نزلت.
•الإخوة من الرضاعة: وهن الأخوات رضاعا وبنات إخوته وأخواته رضاعا مهما نزلن سواء اتحد زمان الرضاعة أو لم يتحد زمان الرضاعة و ينص المشرع في م 28 قا.أ على أنه:" يعد الطفل الرضيع وحده دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها وأخا لجميع أولادها ويسري التحريم عليه وعلى فروعه".
•فروع الجد والجدة من الرضاعة: وهن عمته وخالته رضاعا.
•أصول الزوجة من الرضاعة بمجرد العقد: وهي أم الزوجة رضاعا وأم أمها وإن علت وأم أبيها وإن علت فهذه يقع عليها التحريم بمجرد إتمام العقد على الفتاة التي أرضعتها.
•بنت الزوجة من الرضاعة: وهي الربيبة ويشترط فيها أن يتم الدخول ويقصد بها الطفلة التي تكون الزوجة قد أرضعتها قبل أن تتزوج الرجل وكذلك بنات بناتها وبنات أبنائها وإن بعدت درجاتهن فإذا دخل بأمها يحرم عليه التزوج بها وببناتها ومهما نزلن أما إذا لم يكن قد دخل بها فلا تحرم عليه إن طلق أمها( مثال: تزوج علي من فاطمة، علي طلق فاطمة أو توفي عنها، ثم فاطمة تزوجت مع محمود فعائشة بالنسبة لمحمود الربيبة رضاعا، إذا دخل بأمها تحرم عليه عائشة في هذه الحالة، أما إذا طلقها قبل الدخول يمكن له أن يتزوج بعائشة).
•زوجات الأب والجد من الرضاع بمجرد العقد: فلا يجوز للشخص أن يتزوج بزوجة أبيه أو جده وإن علا وذلك بمجرد أن يكون الأب أو الجد عقد عليها وهنا المرأة التي تزوج بها الأب أو الجد هي ليست المرضعة وإلا كانت أمه رضاعا بل هي الزوجة الثانية أو بالأحرى التي لم تقم بالإرضاع( مثال: علي تزوج بمريم، مريم قامت بإرضاع زكريا، ثم تزوج عليها بنورة، بمجرد العقد على نورة تحرم على زكريا فهي زوجة أبيه).
•زوجات أحد فروع الشخص من الرضاعة بمجرد العقد: لا يجوز للشخص الذي كان سببا في إذرار لبن المرأة المرضعة أن يتزوج بالمرأة التي تزوج بها ابنه رضاعا وذلك بمجرد العقد عليها ( هذه الرضاعة لا يمكن أن تحل محل القرابة بنوعيها).
الاستثناءات الواردة على موانع الرضاعة:
•أم الأخ أو الأخت رضاع
​

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

2- الموانع المؤقتة:
ويقصد بها أنها على خلاف النوع الأول فهي تزول بزوال السبب الذي أدى إلى إقامتها أي فهي مؤقتة ولكن بالرغم من أنها كذلك فإنه لا يجوز للشخص أن يتزوج بامرأة و بها مانع من هذه الموانع وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا م 32 و 34 قا.أ.
أ.المحصنة: أي زوجة الغير فإن المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية قد حرم تعدد الأزواج ومن ثم فإنه لا يجوز للمرأة أن تتزوج في آن واحد بشخصين، فالزواج بها مع إقامة المانع الأول يعد باطلا وفي هذا قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 13/05/1986 على أنه:" من المقرر قانونا أنه يعتبر زنا حالة الزوجة التي لم تنتظر الفصل في القضية المنشورة بينها وبين زوجها والتي تزوجت مع شخص آخر بالفاتحة رغم عدم صدور الحكم بالطلاق"، وفي قرار آخر صادر في 06/06/1989 على أنه:" اقتران الزوجة بزوج ثان رغم وجود الروابط الشرعية مع زوجها الأول فإنها قامت باقتراف جريمة الزنا بكل إرادة ولا مجال لتفسير آخر".
ب.المعتدة:وما يقال في هذه الحالة أن العدة أثر من أثار الطلاق ففي الحقيقة أن أهم سبب لوجود العدة يكمن في عدم الاختلاط للأنساب وكذلك من بين هذه الأسباب يتجلى ذلك بأنها تعتبر فترة حداد في حالة وفاة زوجها وأن ما جاء به المشرع الجزائري من حيث تحديد أحكام العدة فقد استنبطها كلها من أحكام الشريعة الإسلامية وأن عدة المرأة تختلف باختلاف نوعية فك الرابطة الزوجية وكذلك باختلاف حالتها الفيزيولوجية وهي على النحو التالي:
1).المرأة الحامل: فإن عدتها تنتهي بوضع حملها بعد البطلان أو الطلاق أو وفاة الزوج وقد حددت م 60 قا.أ ( كذلك م 42 و 43 قا.أ) المدة اللازمة للحمل بـ 10 أشهر من تاريخ انقضاء الزوجية إلى الوفاة أو الطلاق أو البطلان وذلك كله مصداقا لقوله تعالى:« وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن».( إذا أنجبته قبل 10 أشهر فهو ابن أبيه أما إذا أنجبته بعد 10 أشهر فهو ابن زنا من يوم النطق بالبطلان أو الوفاة).
2).عدة المطلقة التي تحيض: فعدتها 03 قروء وذلك لقوله تعالى:« والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاث قروء»، والجدير بالملاحظة هو أن الفقه الإسلامي قد اختلف من حيث المقصود بالقرء فمنه من ذهب إلى اعتباره الحيض كالحنفية ومنه من اعتبره الطهر كالمالكية، وأن الاختلاف بين المدتين يحدد مدة انتهاء العدة فإذا قلنا بأن القرء هو الطهر تنتهي العدة على النحو التالي: فإذا طلقت المرأة في طهر ثم حاضت ثم طهرت ثم حاضت ثم طهرت فإذا حاضت انتهت عدتها وهذا رأي جمهور الفقهاء، بينما الذي أخذ بالقرء على أنه الحيضة فإنها تنقضي عدتها بالدخول في الإطهار الرابع مع الملاحظة أنها إذا طلقت في حيض لا يعتبر لها حيضة تعتد بها وما ذهب إليه المشرع الجزائري هو ما ذهب إليه جمهور الفقهاء.
3).عدة المطلقة التي لا تحيض: وذلك لكبر سنها فعدتها 03 أشهر من تاريخ صدور الحكم بفك الرابطة الزوجية م58 قا.أ.
4).عدة من غاب عنها زوجها أو فقدته: تنص م 59 قا.أ على أنه تعتد زوجة المفقود بمضي 04 أشهر و 10 أيام من تاريخ صدور الحكم بفقده، وهذا في حالة ما إذا صدر الحكم بوفاة المفقود طبقا للم 113 قا.أ، أما إذا طلبت التطليق طبقا للم 112 قا.أ التي تحيلنا إلى م 53/5 قا.أ فإن عدتها تكون عدة المطلقة ولا المتوفى عنها زوجها.
5).عدة من مات عنها زوجها: وهي 04 أشهر و10 أيام (م 59 قا.أ) وهي محددة على النحو التالي: 03 أشهر مقررة لعدم اختلاط الأنساب و شهر+ 10 أيام= 40 يوم للحداد.
بالرغم من أن المشرع قد حدد هذه الحالات الخاصة بالعدة والتي استنبطها من أحكام الشريعة الإسلامية إلا أنه قد نسي حالات تداخل العدد والتي يمكن أن تقع في الحالات العملية وما على القاضي في هذه الحالة إلا تطبيق ما جاء في الشريعة الإسلامية طبقا للم 222 قا.أ:
-مطلقة اعتدت بالحيض فحاضت حيضة أو حيضتين ثم يئست من الحيض فإنها تنتقل إلى الاعتداد بالأشهر فتعتد 03 أشهر كاملة.
-مطلقة من اليائسات انقضى الشهر الأول والثاني من عدتها وبعد ذلك رأت دم الحيض فإنها تنتقل من الاعتداد بالأشهر إلى الاعتداد بالقرء أي 03 قروء، أما إذا ظهر لها دم الحيض بعد مضي 03 أشهر فإن عدتها تكون قد انقضت.
-مطلقة بدأت العدة بالأشهر أو الأقراء وأثناء ذلك ظهر لها الحمل فإنها تنتقل إلى الاعتداد بوضع الحمل.
-المطلقة طلاقا رجعيا مات مطلقها أثناء عدتها فإنها تنتقل من عدة الطلاق إلى عدة الوفاة فتعتد 04 أشهر و10 أيام من يوم وفاة مطلقها.
-المرأة التي توفي عنها زوجها وهي حامل فيرى جمهور الفقهاء بأن عدتها تنتهي بوضع حملها في حين يرى البعض الآخر بأن عدتها تنتهي بأحد الأجلين.
ج.المطلقة ثلاثا: لقد سمح المشرع الجزائري على منوال الشريعة الإسلامية للزوج الذي طلق زوجته مرتين أن يتزوج بها للمرة الثالثة غير أنه إذا طلقها بعد ذلك فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره، والطلاق بهذا المعنى هو مانع من موانع الزواج، وقد نصت عليه م 30 قا.أ بقولها:" يحرم من النساء مؤقتا... المطلقة ثلاثا"، وجاء هذا تنفيذا لنص م 51 قا.أ بقولها:" لا يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد البناء"، ويستشف من خلال هذا النص أن المرأة في ظل قانون الأسرة لا تعتبر مطلقة ثلاثا إلا إذا طلقها زوجها بثلاث أحكام قضائية متتالية وهذا ما قضى به المجلس الأعلى في قراره الصادر في 08/04/1985 بأن:" الطلاق إذا كان بلفظ ثلاث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة".
د.الجمع بين المرأة وأختها أو عمتها أو خالتها: لقد أباح المشرع الجزائري تعدد الزوجات ولكن في حدود الشريعة الإسلامية ومن ثم لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد المرأة وأختها أو المرأة وعمتها أو خالتها، وذلك مصداقا لقوله تعالى:« وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف» وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:« نهي أن تنكح المرأة على عمتها أو خالتها» سواء كانت شقيقة أو لأم أو من الرضاعة.
والجدير بالملاحظة أنه في حالة ما إذا طلقت الأخت فإنه لا يجوز له أن يتزوج بأختها أو عمتها أو خالتها إلا بعد انتهاء عدة المطلقة.
ه.الخامسة فوق الرابعة: لقد استقر الفقه الإسلامي( المدارس السنية) على أنه لا يجوز أن يكون تحت عصمة الرجل أكثر من أربعة نسوة ومن ثم إن كان تحت عصمته أربع زوجات فالزواج بالخامسة باطل بطلانا مطلقا دخل بها أو لم يدخل بها، ومن ثم لا يجوز له أن يتزوج هذه الخامسة إلا بعد أن يطلق واحدة من هذه الأربعة التي تحت عصمته، ويشترط أن يحترم عدة المطلقة حتى يتسنى له الزواج بالخامسة وإلا كان زواجه باطلا م 32 ، 34 قا.أ.
وأن المشرع الجزائري قد أباح تعدد الزوجات في قانون الأسرة غير أنه قيده بعدة شروط، بحيث نصت م 08 قا.أ على أنه:" يسمح بالزواج بأكثر من زوجة واحدة في حدود الشريعة الإسلامية متى وجد المبرر الشرعي وتوفرت الشروط ونية العدل، ويجب على الزوج إخبار الزوجة السابقة والمرأة التي يقبل على الزواج بها ويقدم طلب الترخيص بالزواج إلى رئيس المحكمة بمكان مسكن الزوجية".
ويستخلص من هذا النص أن التعدد لا يتم إلا بتوفر الشروط التالية:
1).أن يكون العدد مما حددته الشريعة الإسلامية: فبالرغم من اختلاف الآراء الفقهية حول العدد المباح لتعدد الزوجات إلى أن استقرت المذاهب السنية على أساس أنه لا يجوز للشخص أن يتزوج في آن واحد بأكثر من أربعة نسوة ومن ثم فإن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا الرأي الأخير.
2).وجود المبرر الشرعي: في الحقيقة فالمبرر الشرعي الذي أشار إليه المشرع في هذه المادة يتجلى في أمرين، - إذا أصبحت الزوجة مريضة مرضا مزمنا أقعدها عن الواجبات الزوجية.
- عقم الزوجة.
وبالإضافة إلى ذلك حتى ولو كانت الزوجتان راضيتان بالتعدد فإن القاضي لا يمنح له الرخصة إلا إذا وجد المبرر، ولكن يعاتب على المشرع أن الأخذ بهذا الحل يمكن أن يعيق صفوة الأسرة بل يمكن أن يؤدي بالزوج إلى ارتكاب جريمة الزنا، إذ من المبررات التي يمكن أن تدخل في الاعتبار في حالة ما إذا كان الزوج في حالة تيقض جنسي ( هيجان) والزوجة غير قادرة على ذلك، وذلك في حالة ما إذا كان عدد النساء أكثر من عدد الرجال.
3).توافر الشروط ونية العدل لدى الزوج: فنية العدل التي أشار إليها المشرع في م 08/1 قا.أ هي النية المطلوبة في المسائل المادية كالمبيت والنفقة وهذا ما أكدته الفقرة الثالثة من ذات المادة:" ... وأثبت الزوج المبرر الشرعي وقدرته على توفير العدل والشروط الضرورية للحياة الزوجة"، أما العدل الروحي أو القلبي فهو غير مشترط في هذه الحالة وكان الرسول صلى الله عليه وسلم في حديث عائشة رضي الله عنها أنه:« كان الرسول صلى الله عليه وسلم يقسم فيعدل ويقول اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تلمني فيما تملك ولا أملك» وهذا جاء مؤكدا لقوله تعالى:« ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم فلا تميلوا كل الميل فتذرها كالمعلقة».
4).إخبار الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد: وإن المقصود من ذلك هو أنه لا يكتفي بإبلاغ الزوجة السابقة واللاحقة بالتعدد بل ينبغي الحصول على موافقتهما، ولكن في حالة ما إذا وقع تدليس في شأن الحالة المدنية للزوج بأنه ادعى أنه غير متزوج وتبين فيما بعد خلاف ذلك فجعل المشرع هذه الحالة من حالات التطليق طبقا للم 08 مكرر قا.أ بقولها:" في حالة التدليس يجوز لكل زوجة رفع دعوى قضائية ضد الزوج للمطالبة بالتطليق"، ولكن أمام هذا النص فإنه يؤخذ على المشرع عدم التفرقة بين الزوجتين بحيث إذا كان يجوز للزوجة السابقة أن ترفع دعوى بالتطليق بناء على تعدد غير راضية به، فإنه من المقرر قانونا أن الشخص الذي إرادته معيبة بعيب التدليس يجوز له طلب البطلان بدلا من التطليق لأن العقد في الأصل كان أو ولد مريضا.
5).الحصول على الترخيص القضائي: لقد قيد المشرع تعدد الزوجات بالحصول على الترخيص القضائي لأن مهمة القاضي في هذه الحالة وهو رئيس المحكمة لمكان سكن الزوجية، ويجب عليه أن يتأكد من موافقة الزوجتين وذلك باستدعائهما إلى مكتبه والسماع لهما شخصيا.
وكذلك ينبغي عليه أن يتأكد من وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على إقامة العدل وذلك بتقدير الشروط الضرورية للحياة الزوجية أما إذا تم الترخيص بدون مراعاة شرط من هذه الشروط فنصت م 08/مكرر1 قا.أ على أنه:" يفسخ الزواج الجديد قبل الدخول"، فإن القاضي يمكن أن يمنح الترخيص عند وجود المبرر الشرعي وقدرة الزوج على العدل من حيث تحمل تكاليف الزواج حتى ولو لم تكن الزوجة الأولى راضية بذلك فعدم موافقتها يسجله القاضي في محضره كي يكون لها سبب من أسباب التطليق.
و.اختلاف الدين:
1).عدم جواز الزواج بالمشركات وكذا بالملحدات: (م 222 قا.أ) لا يجوز للمسلم أن يتزوج بمن لا تدين بدين سموي كالملحدة أو المشركة وذلك تطبيقا لقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن»، غير أنه يجوز له أن يتزوج بالكتابية سواء أكانت مسيحية أو يهودية وذلك مصداقا لقوله تعالى:« اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم».
2).زواج المسلمة م 30/3 قا.أ) لقد أجمع الفقه الإسلامي على أنه لا يجوز للمسلمة أن تتزوج بغير المسلم سواء كان كتابيا أو غير ذلك، وثبت هذا التحريم بقوله تعالى:« ولا تنكحوا المشركين حتى يؤمنوا» وكذلك قوله تعالى:« يا أيها الذين آمنوا إذا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن».
خامسا: الشكليـة.
سنتكلم في الفرع الأول عن الشاهدين ثم عن كيفية إثبات الزواج.
1- الشاهدين:
يكتسي ركن الشهادة أو شرط الشهادة بعد التعديل أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج ولذلك قد فرضته غالبية التشريعات المعاصرة غير أنه يشترط في صاحب الشهادة عدة شروط وهو ما أغفل عنها المشرع الجزائري مما يتطلب منا الرجوع إلى الفقه الإسلامي.
أ.موقف الفقه الإسلامي:
تتمثل الشكلية بالنسبة للزواج في حضور الشاهدين وذلك لضمان شرعيته وإثباته بحيث أن الفقه الإسلامي لا يشترط الرسمية قي عقد الزواج بل يكتفي بحضور الشاهدين وعلى ذلك فما القول لو أن هذا الشرط قد تخلف؟ وللإجابة على ذلك تضاربت أراء الفقه الإسلامي إلى اتجاهين:
1).مذهب جمهور الفقهاء: يرى أنصار هذا المذهب بضرورة الشهادة في عقد الزواج بمعنى أن إتمام عقد الزواج بدون حضور الشاهدين هو غير صحيح.
2).الشيعة الجعفرية: يرون أن الزواج ينعقد صحيحا ولو بدون حضور الشاهدين وذلك بدليل أن الشهادة لو كانت لها أهمية بالغة عند إبرام عقد الزواج لما أغفل عنها القرآن الكريم.
وأمام هذين الرأيين المتضاربين نقول بأن الشريعة الإسلامية لا تعتمد على مصدر واحد متمثل في القرآن الكريم وإنما على مصادر أخرى خاصة منها السنة النبوية حيث يقول الرسول صلى الله عليه وسلم:« لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل» ويقول عليه الصلاة والسلام:« البغايا اللائي ينكحن أنفسهن بغير بينة»، فحضور الشاهدين أمر إجباري في عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن جمهور الفقهاء قد أجمع على حضور الشاهدين غير أنه قد اختلف في وقت حضور الشاهدين، بحيث ذهب المالكية إلى وجوب حضور الشاهدين يوم الزفاف أي يوم الدخول بحيث أن القصد من الشهادة عندهم هو الإعلان عن الزواج، ومن ثم لو تواصيا الشاهدين بالكتمان يبطل العقد.
بينما ذهب الرأي الراجح إلى وجوب حضور الشاهدين في مجلس العقد أي يوم إبرام عقد الزواج ومن ثم فإن كتمان الشاهدين لا يؤدي إلى بطلان العقد وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد اعتبر في م 09 مكرر قا.أ أن الشهادة شرط من شروط صحة عقد الزواج، ولكن بالرغم من أن المشرع لا زال يعترف بالرواج العرفي فإنه يكون قد أخذ بالرأيين معا بحيث إذا تم عقد الزواج أمام ضابط الحالة المدنية أو الموثق عندئذ يشترط حضور الشاهدين يوم إبرام العقد، أما إذا كان العقد عرفيا فيؤخذ في هذه الحالة بالشهادتين معا أي شهادة الشهود الذين حضروا مجلس العقد أو الذين حضروا الزفاف، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/03/1989 بقولها:" من المقرر شرعا أن الزواج لا يثبت إلا بشهادة العيان التي يشهد أصحابها أنهم حضروا قراءة الفاتحة أو حضروا زفاف الطرفين أو شهادة السماع التي يشهد أصحابها أنهم سمعوا من الشهود أو غيرهم أن الطرفين متزوجين"، ولكن يثور السؤال هنا حول معرفة ما حكم الزواج لو تم بدون شاهدين؟ للإجابة على هذا السؤال نصت م 33/2 قا.أ على أنه:" إذا تم الزواج بدون الشاهدين... يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل"، ويستنتج من هذا النص أن المشرع بالرغم من تكييفه للشهادة على أنها شرط صحة لعقد الزواج فإنه مع ذلك اعتبر الزواج صحيحا بعد الدخول حتى ولو تم بدون حضور الشاهدين ولكن فلنا أن تساءل: كيف يتسنى للطرفين إثبات الزواج العرفي بدون حضور الشاهدين؟ الحكم الذي جاء به المشرع يؤدي من جهة إلى تشجيع جريمة الزنا من جهة ومن جهة أخرى إلى اختلاط الحرام بالحلال، لأنه: كيف يمكن للطرفين إثبات عقد كهذا بغير الشاهدين؟ فهل الإقرار في هذه الحالة كافي؟...
ب.شروط الشاهدين:
طبقا للفقه الإسلامي لكي ينعقد الزواج صحيحا يشترط أن تتوفر في الشاهدين شروط معينة وبذلك أمام إغفال المشرع عن هذه الشروط فإنه ينبغي اللجوء إلى م 222 قا.أ، ومن ثم تطبيق ما أخذ به ذلك الفقه ولكن بالرغم من ذلك هل ينبغي في هذه الحالة تطبيق ما جاءت به م 33 من قانون الحالة المدنية؟ والتي نصت على أنه:" يجب على الشهود المذكورين في شهادة الحالة المدنية أن يكونوا بالغين 21 سنة على الأقل سواء كانون من الأقارب أو غيرهم دون ميز فيما يخص الجنس ومختارون من قبل الأشخاص المعنيين"، في الواقع وتماشيا مع القاعدة القائلة: " الخاص يقيد العام" فإنه لا يمكن تطبيق هذه المادة على عقد الزواج بل يمكن أن تنصرف للعقود الأخرى ولا يعني بذلك أ ن أحكام عقد الزواج الصادرة سنة 1984 قد ألغت أحكام قانون الحالة المدنية الصادر سنة 1970 بل تقيدها وعلى ذلك فيشترط في الشاهدين الشروط التالية:
-الرشد والأهلية: أي أن يكون الشخص بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية.
-أن يكون مسلما: وذلك إذا كان الزواج متعلق بمسلم أما إذا كان الزوج غير مسلم فشهادة الكافر جائزة.
-النصاب القانوني: وقد اختلفت أراء الفقه الإسلامي حول جواز وعدم جواز شهادة النساء في عقد الزواج حيث يرى الحنفية بجواز شهادة الرجل وامرأتين، بينما خالفه في ذلك المالكية والحنابلة والشافعية الذين اشترطوا شهادة الرجلين فقط، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري بحيث قد نص في م 09 مكرر قا.أ على أنه:" يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط التالية... الشاهدين"، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 02/08/1989 بقولها:" من المقرر أن النساء لا تقبل شهادتهن في الزواج"، وعليه يشترط في الشاهدين أن تكون كل الشروط مجتمعة فلو انتفى شرط منها يكون الزواج غير صحيح اللهم إلا إذا كان قد اتبعه دخول م 33/2 قا.أ.
-البيانات التي يحتوي عليها عقد الزواج: م 73 قانون الحالة المدنية.
* ذكر لقب واسم وتاريخ ومكان ولادة كل من الزوجين.
* ذكر لقب واسم كل واحد من أبوي الزوجين وكل واحد من الشاهدين.
* وجوب الإشارة إلى الترخيص بالزواج( من حيث السن والعسكريين).
* تدوين كل الشروط المتفق عليها من قبل الزوجين.
* شهادة الإقامة( غالبا تكون بالنسبة للأجانب).
* حل الزواج بالطلاق أو الوفاة( بالنسبة للمرأة التي تريد أن تتزوج مرة ثانية).
2-كيفية إثبات عقد الزواج:
طبقا للم 39 قانون الحالة المدنية وطبقا للم 21 قا.أ التي تحيل إلى قانون الحالة المدنية وكذلك م 22 قا.أ، فإن الزواج يثبت بمستخرج من سجل الحالة المدنية وعليه فإن الزواج إذا تم رسميا وكان ذلك أمام ضابط الحالة المدنية فإن إثباته يتم بمستخرج أو بنسخة من عقد الزواج حسب ما هو مسجل في سجل الحالة المدنية وإذا تم أمام الموثق فما على هذا الأخير إلا أن يبلغ كتابيا ضابط الحالة المدنية بالعقد الذي قام بإبرامه حتى يتسنى لهذا الأخير تسجيله في سجل الحالة المدنية.
أما إذا تم الزواج عرفيا( قراءة الفاتحة) فإن تسجيله طبقا للم 22 قا.أ لا يثبت إلا بحكم قضائي بمعنى أنه ينبغي على أحد الطرفين أو كلاهما معا أن يرفع دعوى قضائية تسمى دعوى إثبات الزواج أمام الجهة التي تم فيها إبرام العقد العرفي ويجب أن يشير الطرفان إلى الشاهدين في هذه الدعوى.( سريان العقد العرفي يبدأ من يوم الدخول).
المبحث الرابع: أثار عقد الـزواج.

بالنسبة للآثار فهي تتمثل خاصة في حقوق وواجبات الزوجين وكذلك في الحقوق التي يتمتع بها الأطفال الناجمين عن تلك العلاقة.
أولا: حقوق وواجبات الزوجين.
هذه الحقوق تنقسم إلى نوعين: الحقوق والواجبات الشخصية والحقوق والواجبات المالية.
1- الحقوق والواجبات الشخصية:
لقد تعرض المشرع الجزائري إلى الحقوق الزوجية الشخصية في الفصل الرابع من قانون الأسرة وقد خصص بعد تعديله لهذا القانون مادتين لهذه المسألة، بحيث قد جاء في م 36 قا.أ على تحديد الواجبات الملقاة على الزوجين في عقد الزواج ومن ثم تعتبر هذه الواجبات واجبات مشتركة وهي:
1). المحافظة على الروابط الزوجية وواجبات الحياة المشتركة: فهذا الواجب يخص معاملة كل من الزوج نحو الزوج الآخر في إطار الحياة المشتركة م36/1 قا.أ، ومن ثم يجب على الزوجين أن يعملا ما باستطاعتهما ليجعلا الحياة الزوجية سعيدة تسودها المودة والاحترام، وأن هذا الواجب يتعلق أساسا بحسن المعاشرة وذلك لا يكون إلا على أساس التسامح والإخلاص والقول الحسن م 36/2 قا.أ.
2). التعاون على مصلحة الأسرة ورعاية الأولاد وحسن تربيتهم: لقد تناول المشرع في م 36/3 قا.أ هذه المسألة والمراد منها أنه يجب على الزوجين المحافظة على أفراد العائلة والمقصود بهم الأولاد خاصة فيما يتعلق بعلاقاتهم مع الزوجين فينبغي على هذين الأخيرين تحقيق سعادة الأولاد وضمان لهم الاستقرار والطمأنينة، وهذا الاستقرار لا يكون قائما باستقرار الزوجين فيجب على الزوجين رعاية وتربية الأولاد تربية صالحة وهي مسؤولية تقع عليهما معا، وأن هذه المصلحة تتحقق كذلك من حيث نسب الأولاد تطبيقا لقوله صلى الله عليه وسلم:« الولد للفراش وللعاهر الحجر».
3). التشاور في تسيير شؤون الأسرة وتباعد الولادات: إذا كانت م 39 قا.أ الملغاة تنص على أنه:" يجب على الزوجة طاعة زوجها ومراعاته باعتباره رئيس العائلة..." وهو ما قرره الفقه الإسلامي وذلك حتى لا يكون هناك اضطراب داخل العائلة بسبب تعدد مراكز إصدار الأوامر، على أن التعديل الذي أدخله المشرع على النص القانوني قد أصبح لا يعترف بالزوج رئيس الأسرة بل قد نص صراحة على التشاور في تسيير شؤون الأسرة ومن ثم فإنه لا يجوز للزوج أن ينفرد بإصدار القرارات داخل الأسرة بل ينبغي عليه أن يشاور في ذلك زوجته، وكذلك ركز المشرع في م 36/4 قا.أ على اتفاق الزوجين على تباعد الولادات وذلك حتى لا تصاب الزوجة بالأضرار نتيجة للولادات المتكررة.
4). المحافظة على روابط القرابة بالحسنى والمعروف: م36/5 ،6، 7 قا.أ ويقصد بذلك من حيث القرابة المعنى الواسع لها بحيث أن هذه الأخيرة تثبت بالدم والمصاهرة والرضاعة فعلى كل من الزوجين احترام وتقدير أقارب الزوج الآخر ومن ثم فإنه لا يمكن للزوج أن يحرم زوجته من زيارة واستضافة والديها والأقربين لها الذين لا يجوز الزواج بهم كأبيها وعمها وخالها وأخيها وابن الأخ وابن الأخت.
* الحقوق الشخصية للزوجة:
العدل بين الزوجات في حالة التعدد ويجب أن يكون في الأمور المادية ومنه يجب على الزوج أن يحسن معاشرة ومعاملة كل زوجة من زوجاته معاملة شرعية وأول هذا العدل يكون في المبيت وأن هذا الأخير لا يسقط إلا بالتنازل التام من قبل الزوجة الأخرى.
* الحقوق الشخصية للزوج:
إن هذه الحقوق كان المشرع الجزائري ينص عليها صراحة قبل تعديله لقانون الأسرة وكان على رأسها حق الطاعة المستنبط من أحكام الفقه الإسلامي، ومن أثار هذا الحق فإنه يجوز للزوج منع زوجته من الخروج من مسكن الزوجية إلا بعد حصولها على إذنه كما يجوز له منعها من العمل خارج بيت الزوجية ما لم يكن اتفاقهما على خلاف ذلك بحيث إذا رضي الزوج أن تعمل زوجته في الخارج يصبح مقيد بهذا الشرط ولا يجوز له مخالفته وإلا كان سببا لحقها في التطليق وكذلك من أثار هذا الحق هو عدم امتثال الزوجة لأوامر زوجها يجعلها في حكم الزوجة الناشز وهذه الأخيرة لا تكون في هذه الحالة إلا باستصدار الزوج حكم قضائي ويتم تبليغه عن طريق المحضر للزوجة وذلك خاصة إذا تعلق الأمر بطلب رجوع الزوجة إلى بيت زوجها.
كذلك من حق الزوج على زوجته إرضاع الأولاد عند الاستطاعة، فهذا الحق ليس حقا خالصا للزوج بل يمكن اعتباره واجب على كلا الزوجين لأن الأم ليست مجبرة على الإرضاع شرعا إلا في حالة واحدة وهي حالة رفض الولد لكل امرأة أخرى إلا أمه فهنا تكون مجبرة على إرضاعه.
2- الحقوق والواجبات المالية:
* الحقوق المالية المشتركة:
الميراث: إن قيام علاقة زوجية صحيحة يترتب عليها بعض الحقوق المادية ومن بينها نجد حق الزوجين في الميراث، فهذه العلاقة تعطي لكلا الطرفين الحق في أن يرث الطرف الآخر وهذا ما نصت عليه م 126 قا.أ وكذلك م 130 قا.أ، غير أن هذا الحق لا يترتب إلا إذا توفرت في العلاقة ذاتها شروط معينة منها: أن تكون صحيحة، أن تكون قائمة وقت الوفاة، أن تكون الزوجة معتدة من طلاق وأن لا يكون هناك مانع من موانع الميراث كقتل الزوجة لزوجها.
* الحقوق المالية للزوجة:
هذه الحقوق تتمثل في النفقة وحرية التصرف في مالها.
/. النفقة الشرعية: كانت م 37/1 قا.أ تنص صراحة على أنه:" يجب على الزوج ناحية زوجته النفقة الشرعية حسب وسعه إلا إذا ثبت نشوزها"، ومن ثم النفقة هي واجبة بمقتضى م 74 قا.أ على الزوج نحو زوجته متى توفرت الشروط التي أوردها المشرع في هاته المادة بحيث يستخلص منها ما يلي:
-إتمام الدخول بالزوجة أو بدعوتها إليه ببينة: إن هذه النفقة تتمثل في السكن وكذلك في المأكل والملبس سواء كان الأمر يتعلق بالزوجة أو بالأولاد وكذلك سواء كانت الزوجة غنية أو فقيرة وسواء كانت عاملة أو ماكثة في بيتها لأن النفقة ثابتة على الزوج شرعا وقانونا.
-تقدير النفقة: أما بشأن تقدير النفقة الزوجية نصت م 79 قا.أ على أنه:" يراعي القاضي في تقدير النفقة حال الطرفين وظروف المعاش ولا يراجع تقديره قبل مضي سنة من الحكم"، ونستخلص من النص أن للقاضي سلطة تقديرية في تحديد أو تقدير النفقة الزوجية وينبغي عليه أن يراعي في ذلك ظروف الزوجين وكذلك مستوى المعيشة الساري به العمل في البلاد وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 10/02/1986 على أنه:" تقدير النفقة هو أمر موكول إلى قابل الموضوع على أساس إمكانيات الزوج المادية والاجتماعية بعد مراعاة العادة والعرف والأسعار الجارية في البلد"، وأن تاريخ سريان النفقة في هذه الحالة يبدأ من يوم رفع الدعوى م80 قا.أ غير أنه يمكن للقاضي أن يحكم بها بناء على بينة لمدة لا تتجاوز سنة قبل رفع الدعوى.
في الواقع يجب التفريق بين أمرين:
الأمر الأول إذا كانت الزوجة غير مقتنعة بالنفقة المقدرة من القاضي هنا لها الحق في طلب الاستئناف وهو أمر جائر شريطة أن لا تكون مدة الاستئناف قد انقضت وهي شهر من يوم التبليغ.
الأمر الثاني والمتمثل في المطالبة بإعادة النظر في التقدير للنفقة في هذه الحالة لا يمكن رفع الدعوى من أجل ذلك إلا بعد مضي سنة من صدور الحكم.
-أسباب سقوط النفقة: طبقا للنصوص القانونية فإن النفقة تعتبر من الديون الممتازة وليس من حق الزوج أن يتخلى عنها غير أن هناك أسباب أين يمكن للقضاء فيها بإسقاط النفقة وهي على النحو التالي:
. المعقود عليه بعقد باطل أو فاسد.
. الزوجة المرتدة: تسقط النفقة عن الزوجة المرتدة عن دينها.
. المرأة المحبوسة: وذلك لفوات الوقت الموجب للنفقة.
. الزوجة المسافرة بدون إذن زوجها: الزوجة التي خرجت عن طوع زوجها.
. الزوجة الناشز: يسقط حقها في النفقة ولكن بالنشوز لا يكون إلا بحكم قضائي أي يرفع دعوى بأن هذه الزوجة هي ناشز، مثلا: الزوج طلب الرجوع إلى بيت الزوجية فقام الزوج بتبليغ الزوجة بحكم عن طريق المحضر ويكون ذلك عن طريق المعاينة.
-مصير الامتناع عن إنفاق الزوج على زوجته: في حالة ما إذا امتنع الزوج عن الإنفاق على زوجته بدون سبب لا قانوني ولا شرعي في هذه الحالة للزوجة الحق بعد استصدار حكم إلزامية الزوج بالإنفاق على زوجته أن ترفع أولا دعوى قضائية طالبة بمقتضاها التطليق طبقا للم 53/1 قا.أ كما أنه يجوز لها تقديم شكوى إلى وكيل الجمهورية من أجل تحريك دعوى عمومية وهذا ما نصت عليه م 331 قانون العقوبات على أنه:" يعاقب بالحبس من 06 أشهر إلى 03 سنوات وبغرامة من 500دج إلى 5000دج كل من امتنع عمدا ولمدة تجاوز شهرين عن تقديم النفقة المقررة قضاء..."، وعلى هذا الأساس قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 23/01/1991 على الشروط الخاصة برفع الدعوى الجنائية في هذه الحالة وهي على النحو التالي:
. ضرورة الحصول على حكم مدني صادر عن محكمة شخصية بدفع النفقة.
. أن يبلغ الحكم إلى الزوج ويمتنع رغم ذلك عن تنفيذه على أساس تقرير محضر قضائي.
. أن يصبح هذا الحكم حائز على قوة الشيء المحكوم فيه.
. أن لا تكون الزوجة عالمة بإعسار زوجها وفقره أثناء الزواج.


المبحث الخامس: النسب.

بالنسبة للنسب يقتضي الأمر التفرقة بين الزواج الصحيح والزواج الفاسد والوطأ بشبهة وكذلك الإقرار.
أولا: ثبوت النسب بالزواج الصحيح.
يثبت النسب بالزواج الصحيح إذا توافرت الشروط التالية( م 41، 42، 43 قا.أ):
1- إمكانية الاتصال بين الزوجين:
م 41 قا.أ تنص على أنه:" ينسب الولد لأبيه متى كان الزواج شرعيا وأمكن الاتصال ولم ينفه بالطرق المشروعة" ومن ثم فإن عدم تلاقي الزوجين لا يثبت بمقتضاه النسب بحيث إذا حملت الزوجة وقت وجود زوجها في السجن في هذه الحالة لا يثبت نسب الولد لزوجها وذلك راجع لعدم الاتصال بين الطرفين وكذلك الأمر بالنسبة للزوج المسافر، غير أن ما يعاتب على المشرع وهو أنه قد اشترط اتصال الزوجين أي المخالطة الجنسية بينهما لثبوت النسب علما أنه قد نص في م 45 مكرر قا.أ:" يجوز للزوجين اللجوء إلى التلقيح الاصطناعي"، الذي لا يشترط فيه بل لا يتم فيه اتصال الجنسين خاصة إذا تعلق الأمر بأطفال الأنابيب.
2- عدم نفي الولد بالطرق المشروعة:
في حالة ما إذا نفى الزوج الحمل الموجود في رحم زوجته بالطرق المشروعة ففي هذه الحالة فإن الولد لا ينسب إليه ويعني بذلك أن الزوج سوف يتهم الزوجة بارتكاب الزنا وأن الحمل الذي في بطنها جاء نتيجة لعلاقة غير شرعية، غير أن القضاء الجزائري قد قضى في هذه الحالة بأنه ينبغي على الزوج أن يرفع دعوى اللعان بمجرد العلم بالحمل أو الوضع أو رؤية الزنا.
وقضت المحكمة ذاتها في قرارها الصادر في 23/11/1993:" إن المستقر عليه قضاء أن فترة الحمل لا تتجاوز 10 أشهر فإذا انقضت هذه المدة فإن دعوى إثبات النسب تسقط".
وبالإضافة إلى ذلك فقد نص المشرع في م 40/2 قا.أ على أنه:" يجوز للقاضي اللجوء إلى الطرق العلمية لإثبات النسب"، وهذه الطرق تتمثل أساسا في البصمة الوراثية ولكن ما يعاتب على المشرع عند نصه في هذه الفقرة أن استعمال هذه البصمة كوسيلة لإثبات النسب فقط دون نفيه.
3- ولادة الولد بين أدنى مدة للحمل وأقصاها:
تنص م 42 قا.أ على أنه:" أقل مدة للحمل 06 أشهر وأقصاها 10 أشهر"، وأن الحد الأدنى للمدة يبدأ من تاريخ إبرام الزواج وأن الحد الأقصى يبدأ من تاريخ الانفصال أي من تاريخ الحكم بالطلاق أو البطلان أو الفساد أو من تاريخ وفاة الزوج.
فيجب التفريق بين أمرين: الحد الأدنى والحد الأقصى.
ثانيا: ثبوت النسب بالزواج الفاسد.
تنص م 34 قا.أ على أنه:" كل زواج بإحدى المحرمات يفسخ قبل الدخول وبعده ويترتب عليه ثبوت النسب ووجوب الإستبراء"، ومن ثم فإن المشرع الجزائري وحفاظا على مصلحة الطفل فإنه لم يفرق بين سوء النية وحسن النية بإبرام عقد الزواج بل جاء بقاعدة تطبق في كل الحالات ومن ثم فإنه لم يأخذ بما جاء به الفقه الإسلامي من حيث أن زواج المسلمة بغير المسلم لا يثبت فيه النسب إذا كان هذا الأخير عالما بالمنع، ولكن إن القاعدة العامة هي أن النسب يثبت في الزواج الفاسد.
ثالثا: ثبوت النسب بالوطأ بشبهة.
تنص م 40 قا.أ على أنه:" يثبت النسب بالزواج الصحيح أو بالإقرار أو بالبينة أو بنكاح الشبهة أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 و 33 و 34 من هذا القانون"، غير أن ما يعاتب على المشرع في استعماله مصطلح النكاح في هذه الحالة وهو أنه أضحى لم يفرق بين الوطأ بشبهة والنكاح بشبهة لأن استعمال مصطلح النكاح من قبل المشرع ينصرف إلى الزواج ومن ثم لا يمكن القول بأن يثبت النسب بالنكاح بشبهة لأن النكاح في هذه الحالة يعتبر فاسدا وقد نص عليه المشرع في الشطر الثالث من م 40 قا.أ عندما نص على أنه:" أو بكل زواج تم فسخه بعد الدخول طبقا للمواد 32 و33 و34 من هذا القانون".
بحيث أقر الفقه الإسلامي في هذا الصدد بالشخص الذي دخل حجرة نومه وقام بوطأ ما هي موجودة في سريره معتقدا بأنها زوجته فإذا بها غير ذلك.
رابعا: ثبوت النسب بالإقرار.
لقد حذا المشرع الجزائري حذو الفقه الإسلامي من حيث اعترافه بثبوت النسب عن طريق الإقرار وأن هذا الأخير يختلف اختلافا جذريا عن التبني لأنه لا يتم إلا إذا كان هناك علاقة زوجية بين الطرفين، أما التبني الذي حرمته م 46 قا.أ وهو إلحاق الطفل المكفول بلقب الكافل وهو محرم شرعا، غير أنه جاء المرسوم الصادر في 13/01/1992 ونص على أنه:" إمكانية منح لقب الكافل للمكفول وذلك مع بعض الشروط من حيث أنه ينبغي أن يكون مجهول النسب وأن تكون الأم قد وافقت على ذلك صراحة وبطريقة رسمية"، غير أن واضع هذا المرسوم قد اشترط على أن تتم كتابة اللقب الأصلي للمكفول في ذيل عقد ميلاده ومع العلم فإن هذا (التبني البسيط) لا يرتب الحقوق الأخرى التي يرتبها الزواج من حيث موانع الزواج والميراث وإذا رجعنا إلى الإقرار المشرع قسمه إلى نوعين أساسيين:
1- الإقرار بالبنوة والأبوة والأمومة:
إن هذا النوع من الإقرار يشترط فيه متى يرتب أثاره الشرطين التاليين:
-ينبغي أن ينصب الإقرار على شخص مجهول النسب ولو في مرض الموت.
-أن يكون هذا الإقرار يصدقه العقل أو العادة وأن الفقه الإسلامي في هذه الحالة وتفسيرا لهذا الشرط قد حدد الفرق من حيث السن بين الطرفين على أن يكون من الأمور التي يصدقها العقل فهناك من حدد الفرق بين الأب والابن ب 11 سنة وهناك من حدد بأكثر من ذلك.
2- الإقرار في غير البنوة والأبوة والأمومة: ( يمكن أن يكون بالأخوة أو بالعمومة).
إضافة للشرطين السابقين لقد أضاف الفقه الإسلامي شرطا آخر متمثل في موافقة المحمول عليه بالنسب على هذا الإقرار، بمعنى إذا ادعى شخص بأن فلان أخاه يشترط في هذه الحالة حتى يرتب الإقرار أثره أن يوافق الأب على ذلك و يقره.
وبالإضافة إذا كان المقر له راشدا فله أن يوافق على هذا الإقرار وفي كل ذلك لا ينبغي ادعاء المقر بأنه مقر عليه ابن زنا.
إن المشرع الجزائري قد نص صراحة في قانون الحالة المدنية على أن الشخص اللقيط( مجهول النسب) حتى يكون له لقب يمنح له ضابط الحالة المدنية عددا من الأسماء على أن يكون آخرها لقبه وذلك حتى ولو كانت أمه معلومة وهذا ما لا يتماشى مع أحكام الشريعة الإسلامية لأن ابن الزنا معلوم الأم ينسب إلى أمه فيأخذ لقبها ويرث منها وترثه.
الفــصـل الثانــي: الطـــــلاق.

لقد نص المشرع الجزائري في م 47 قا.أ على أنه:" تنحل الرابطة الزوجية بالطلاق أو الوفاة"، غير أن الرابطة الزوجية تنحل كذلك بالبطلان الذي يختلف في عدة أمور عن الطلاق، وأن هذا الاختلاف يتمثل في النقاط التالية:
-الطلاق لا يقع إلا في الزواج الصحيح، أما البطلان لا يكون إلا في عقد الزواج الذي تم مخالفا لأحكام ونصوص قانون الأسرة.
-حل الرابطة الزوجية عن طريق الطلاق ينقص من عدد الطلقات التي يملكها الزوج، أما البطلان فلا يعتد به ومن ثم فلا ينقص من ذلك العدد.
-بطلان عقد الزواج يقطع الرابطة الزوجية في الحال ولا يترتب عليه أي أثر إذا كان لم يدخل بها، أما في الطلاق للمرأة بعض الحقوق حتى وإن لم يدخل بها كحقها في نصف المهر قبل الدخول.
-رفع دعوى البطلان تختلف باختلاف نوعيته فإذا كان بطلانا مطلقا فيجوز رفع الدعوى في هذه الحالة من كل من كانت له مصلحة في ذلك وكذلك من قبل القاضي من تلقاء نفسه بل يجوز للنيابة العامة التدخل في هذه المسألة، أما إذا كان بطلان نسبي فهنا حق رفع الدعوى يبقى محصور لمن قرر البطلان لمصلحته.
بينما الطلاق هو حق مقرر للزوجين فقط.
-في الشريعة الإسلامية لمن طلق زوجته طلاقا رجعيا أن يراجعها من دون عقد مادام عدتها لم تنتهي بعد، أما في البطلان فالعقد ينحل ولا يجوز للزوج أن يتزوج بها إلا بعقد جديد.
أولا: أنــواع الـــطلاق.
1- الطلاق الرجعي والطلاق البائن:
يقصد بالطلاق الرجعي هو أنه يجوز للزوج أن يراجع زوجته التي طلقها شريطة أن لا تكون قد انقضت عدتها وذلك بدون عقد جديد ولا مهر جديد.
يقابل الطلاق الرجعي الطلاق البائن ويكون هذا الأخير في الحالات التالية:
-الطلاق قبل الدخول.
-الطلاق على مال أو ما يسمى بالخلع.
-عندما تكون الطلقة مكملة للطلقة الثالثة.
ولقد أضاف الفقه الحنفي الحالتين التاليتين بشأن الطلاق البائن:
-إذا وصفه الزوج بأنه طلاق بائن كأن يقول لها أنت مطلقة طلاقا بائنا.
-إذا قرن الطلاق بأفعال تدل على البينونة.
أما من زاوية القانون فتنص م 49 قا.أ على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد عدة محاولات صلح..."، وجاءت م 50 قا.أ تنص على أنه:" من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج إلى عقد جديد ومن راجعها بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى عقد جديد"، بتنسيق هذين النصين يتضح لنا أن المشرع الجزائري لم يأخذ بالطلاق الرجعي وإنما أخذ فقط بالطلاق البائن بحيث أن الطلاق لا يقع في نظره إلا بحكم قضائي ومتى صدر ذلك الحكم فإنه لا يمكن للزوج إرجاع زوجته إلا بعقد جديد.
ولكن ما يعاتب على المشرع الجزائري وهو أنه رتب أثار الطلاق الرجعي على الطلاق البائن فيما يتعلق بالميراث، بمعنى لو طلقت المرأة بحكم قضائي فإن لها الحق في الميراث مادامت لا زالت في عدتها وكذلك الشأن بالنسبة للزوج ( م 132 قا.أ).
ونتيجة للطلاق البائن فإنه يرتب الآثار التالية:
- زوال الاستمتاع بين الزوجين.
- ينقص به عدد الطلقات التي يملكها الزوج.
- يمنع في الشريعة الإسلامية التوارث بين الزوجين حتى ولو توفي أحدهما وهي مازالت في عدتها وهذا على خلاف ما نص عليه المشرع في م 132 قا.أ بأنه:" إذا توفي أحد الزوجين قبل صدور الحكم بالطلاق أو كانت الوفاة في عدة الطلاق استحق الحي منهما الإرث".
2- الطلاق الثلاث:
إذا نطق الزوج بالطلاق مقترنا ذلك بالثلاث قولا أو فعلا فهو طلاق بدعي، ولكن هل يقع به الطلاق؟ للإجابة على ذلك فقد تضاربت أراء الفقهاء إلى ثلاث مواقف:
يرى بعض الشيعة الجعفرية أن الطلاق بلفظ الثلاث لا يقع به الطلاق لأنه غير مشروع كونه منهي عنه.
بينما يرى جمهور الفقهاء بأن هذا النوع من الطلاق يقع ومن ثم إذا اقترن بلفظ الثلاث يعتبر طلاق ثلاث.
أما الرأي الثالث يرى بأن الطلاق المتكرر أو المقترن بعدد لا يقع به إلا طلقة واحدة.
موقف المشرع الجزائري: تنص م 51 قا.أ على أنه:" لا يمكن أن يراجع الرجل من طلقها ثلاث مرات متتالية إلا بعد أن تتزوج غيره وتطلق منه أو يموت عنها بعد البناء"، وبناء على هذه المادة وبالتنسيق مع م 49 قا.أ فإن الطلاق في نظر المشرع الجزائري لا يقع ثلاثا إلا بعد صدور ثلاث أحكام قضائية متتالية بمعنى أن يطلق الزوج زوجته في المرة الأولى ثم يراجعها ثم يطلقها في مرة ثانية ثم يراجعها ثم يطلقها في المرة الثالثة هنا نكون أمام الطلاق الثلاث، أما إذا كان الطلاق بلفظ الثلاث كأن يقول الزوج لزوجته أنت مطلقة طلاقا ثلاثا هنا لا يقع الطلاق إلا طلقة واحدة إذا نطق به القاضي، وهذا ما قضى به المجلس الأعلى في قراره الصادر في 08/04/1985 بقوله:" الطلاق إذا كان بلفظ الثلاث فإنه ينصرف إلى طلقة واحدة بائنة".
3- الطلاق السني والطلاق البدعي:
الطلاق السني هو الذي يتم وفقا للسنة النبوية، أما الطلاق البدعي هو الذي يتم مخالفا لما قرره الرسول صلى الله عليه وسلم وهو يكون في الحالات التالية:
-إذا طلق الزوج زوجته طلاقا ثلاثا في لفظ واحد.
-إذا طلق الزوج زوجته وهي حائض أو في طهر واقعها فيه.
الطلاق السني هو الذي يتم في طهر المرأة قبل أن يتم الوطأ بينهما.
ما حكم الطلاق البدعي؟ هذا النوع من الطلاق هو حرام ومن يوقعه يكون آثما وهذا ما استقر عليه الفقه الإسلامي، ولكن هل يقع؟ يرى جمهور الفقهاء بأن هذا النوع من الطلاق يقع، بينما يرى جانب من الفقه يتمثل في الجعفرية بعدم وقوعه لأن النهي عندهم يدل على الفساد فلا يترتب عليه أثر، وأمام هذين الرأيين فإن ما هو مستقر عليه قضاء في الجزائر أن الطلاق البدعي يقع لأن أثناء إجراءات التقاضي فالقاضي غير مجبر بمعرفة عما إذا رفع الزوج دعوى الطلاق في طهر زوجته ولم تتم فيه المخالطة الجنسية بينهما.

​

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

- الطلاق بالإرادة المنفردة:
تنص م 48 قا.أ على أنه:" مع مراعاة أحكام المادة 49 أذناه يحل عقد الزواج بالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج..."، ومن ثم فإنه يجوز للزوج أن يطلق زوجته على أساس رفع دعوى قضائية ولسبب من الأسباب التي يدعيها ويكون ذلك وفقا للشروط التالية:
-أن يتم رفع الدعوى أمام مكان وجود المسكن الزوجي( م 426 قانون الإجراءات المدنية والإدارية).
-يشترط في المرأة التي يقع عليها الطلاق أن تكون مرتبطة بصاحب الدعوى بعقد زواج صحيح.
-يشترط في الزوج أن يكون راشدا وأهلا لإيقاع الطلاق ومن ثم يشترط فيه أن يكون بالغا 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية وغير محجور عليه، والملفت للانتباه في هذه الحالة هو أن الترخيص بالزواج طبقا للم 07/2 قا.أ لا يرشد الزوج من أجل رفع دعوى الطلاق، تنص م 437 قا.إ.م.إ على أنه:" عندما يكون الزوج ناقص الأهلية يقدم الطلب باسمه من قبل وليه أو مقدمه حسب الحالة".
-إقامة محاولات الصلح من قبل القاضي بين الطرفين( م49 قا.أ).
كان المشرع الجزائري ينص في م 49 قا.أ الأصلية على أنه:" لا يثبت الطلاق إلا بحكم بعد محاولة الصلح..."، وكان القضاء الجزائري بشأن هذه المحاولة متضاربا بشأن أحكامه وقراراته بحيث أن المحكمة العليا كانت تعتبر الصلح ليس بإجراء جوهري بمعنى أنه يمكن أن يقع الطلاق بدون صلح بينما ذهبت قرارات أخرى إلى اعتبار الصلح أمر جوهري، وأمام هذا التضارب في القرارات القضائية الصادرة عن المحكمة العليا جاء المشرع في م 439 قا.إ.م.إ على أنه:" محاولات الصلح وجوبية وتتم في جلسة سرية"، وفي هذه الحالة فإنه ينبغي على القاضي القيام بتلك المحاولات في مدة لا تتجاوز(03) ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ رفع الدعوى، وفي الأخير ينبغي عليه كذلك تحرير محضر يبين فيه ما قام به والنتائج المترتبة على محاولات الصلح.
المحامي لا يحضر محاولة الصلح، ويمكن بناء على طلب أحد الزوجين حضور أحد أفراد العائلة والمشاركة في محاولة الصلح وإذا تعذر على أحد الزوجين الحضور فهنا يمكن للقاضي أن يحدد ميعاد آخر للصلح أو أن يعين قاضيا آخر لسماع الزوج المتغيب وفي حالة غياب الزوجين بدون مانع يحرر القاضي محضرا بذلك، وإذا تم الصلح يتم تحرير محضر بحضور القاضي وإذا لم يتم تبدأ مناقشة أمور الدعوى لأن محاولات الصلح السرية فشلت فهنا نذهب إلى الجلسة كما يمكن تعيين المحامي بهذا الخصوص.
إن هذا النوع من الطلاق يقع حتى ولو لم يسبب الزوج دعواه ففي هذه الحالة نكون أمام الطلاق التعسفي وكذا الشأن إذا طلبه الزوج على أساس سبب تافه، وفي هذه الحالة سلطة القاضي مقيدة إذ يتحتم عليه الحكم بالطلاق وهذا ما قضت به المحكمة العليا في قرارها الصادر في 15/06/1999 بقولها:" الطلاق بالإرادة المنفردة دون ذكر الأسباب يعد طلاقا صحيحا"، وما على الزوجة أمام هذه الحالة إلا المطالبة بالتعويض حيث تنص م 52 قا.أ على أنه:" إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض عن الضرر اللاحق بها"( لا يمكن للقاضي أن يطالب بالتعويض من تلقاء نفسه)، وبالإضافة إلى ذلك فإن الطلاق الذي يوقعه الزوج وينطق به القاضي وكان الزوج في مرض الموت فإن الطلاق يقع ولكن لا يحرم الزوجة من حقها في الميراث( قرار المحكمة العليا الصادر في 17/03/1998) ويسمى بالطلاق الفاض، وكذلك قضى المجلس الأعلى في 07/04/1986 على أنه:" من الأحكام الشرعية أن للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا نفقة عدة، نفقة إهمال ونفقة متعة وكذلك التعويض الذي قد يحكم به لها من جراء الطلاق التعسفي..."، غير أن هذا القرار جاء مخالفا لما نصت عليه م 52 قا.أ الأصلية حيث كانت تنص على أنه للمرأة المطلقة طلاقا تعسفيا الحق في التعويض فقط دون المتعة، وهذا ما ذهبت إليه عدة قرارات صادرة عن المحكمة العليا وهو ما أكده المشرع في تعديله للم 52 قا.أ ومن ثم فإنه لا يجوز للقاضي أن يحكم للزوجة المطلقة طلاقا تعسفيا في آن واحد بالتعويض والمتعة لأن التعويض في حد ذاته يحكم به القاضي عن الضرر اللاحق بالزوجة، وأن للقاضي الحكم كذلك بالتعويض حتى ولو لم يتم الدخول بعد، كما تنص م 57 قا.أ على أنه:" تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية، وتكون الأحكام المتعلقة بالحضانة قابلة للاستئناف".
5- الطلاق بالتراضي:
لقد أخذ المشرع الجزائري بهذا النوع من الطلاق ونص عليه في م 48 قا.أ وأن أهم ما يميز هذا النوع من الطلاق أنه يتم بدون خصام ونزاع، تلاقيا بالإحسان وسيفترقان بالإحسان، وهذا النوع من الطلاق لا يؤثر خلافا للطلاق بالإرادة المنفردة على تربية الأولاد، وهذا النوع من الطلاق لا يقع إلا إذا توافرت فيه الشروط التالية:
-أن يتم بناء على طلب مشترك في شكل عريضة وحيدة موقعة من الزوجين( م 428 قا.إ.م.إ).
-يشترط في الزوجين معا الأهلية الكاملة.
-يشترط أن لا تكون إرادتهما معيبة بعيب من عيوب الإرادة كالإكراه مثلا.
-لا يشترط في هذا النوع من الطلاق أن يتم فيه تسبيب الدعوى، بحيث يمكن أن يكون أساس الطلاق وجود عيب في أحد الزوجين وهو عيب خفي فإنه من مصلحة الزوج المريض عدم الإدلاء بذلك العيب.
-يشترط إجراء محاولة الصلح، تنص م 431 قا.إ.م.إ على أنه:" يتأكد القاضي في التاريخ المحدد للحضور من قبول العريضة ويستمع للزوجين على انفراد ثم مجتمعين، ويتأكد من رضائهما ويحاول الصلح بينهما إذا كان ذلك ممكنا".
ومن ثم يشترط أن تكون هذه الشروط كلها مجتمعة حتى يتسنى للقاضي النطق بالطلاق بالتراضي، كما أنه يجوز للزوجين أن يتفقا على بعض أثار الطلاق غير أن م 431/2 قا.إ.م.إ تنص على أنه:" ينظر مع الزوجين أو وكلائهما في الاتفاق وله أن يلغي أو يعدل في شروطه إذا كانت تتعارض مع مصلحة الأولاد أو خالفت النظام العام".
والجدير بالذكر فإنه لا يمكن للقاضي أن يحكم بالتعويض في حالة الطلاق بالتراضي إذ ليس هناك أي تعسف أمام موافقة الزوجين على فك الرابطة الزوجية.
وكذلك أن الأحكام الصادرة عن المحكمة والمتعلقة بالطلاق بالتراضي هي غير قابلة للاستئناف( م 57 قا.أ ، م 433 قا.إ.م.إ).
6- الخــلع:
تنص م 54 قا.أ على أنه:" يجوز للزوجة دون موافقة الزوج أن تخالع نفسها بمقابل مالي"، وعلى هذا الأساس فإن الخلع خلافا لما كان عليه فلم يصبح عقد بين الزوجين بمقتضاه تعرض الزوجة على زوجها مبلغا من المال المعلوم والمتقوم شرعا مقابل طلاقها، وبقبول الزوج لهذا الطلب يقع الخلع أي الطلاق بينهما وبما أن نص م 54 قا.أ قبل التعديل كان يشوبه بعض الغموض فذلك أدى إلى وجود نوع من التناقض بين الأحكام الصادرة عن المحكمة العليا حيث قامت هذه الأخيرة مثلا في قرارها الصادر في 02/12/1985 بالنص على أنه:" من المقرر فقها وقضاء أن قبول الزوج للخلع أمر وجوبي وأنه ليس للقاضي مخالعة الزوجين دون رضا الزوج"، في حين قررت المحكمة العليا في القرار الصادر في 21/07/1992 بالنص على أنه:" من المقرر قانونا بأنه يجوز للزوجة أن تخالع نفسها من زوجها على مال دون موافقته"، وعلى أساس ذلك فإن الخلع يتم بناء على الشروط التالية:
-أن يتم دون موافقة الزوج.
-لا يتم الخلع إلا في عقد الزواج الصحيح.
-أن لا يكون الزوج قد أساء إلى زوجته وألحقتها أضرار من جراء تصرفاته، ففي هذه الحالة فإن الزوج هو الذي يرغب في أن يتخلص من زوجته ويريد من وراء ذلك الحصول على مقابل ففي هذه الحالة يقع الطلاق ولا يأخذ شيئا مهما كان مهرها.
-يشترط في هذا النوع من الطلاق الأهلية الكاملة خاصة بالنسبة للزوجة التي يشترط فيها أهلية التبرع.
وإذا اجتمعت هذه الشروط فما على القاضي إلا أن يحكم للزوجة بالخلع بمقابل الخلع، والمقصود بالمقابل هو العوض الذي تلتزم به الزوجة لزوجها لقاء طلاقها ولا يمكن أن يكون هذا المقابل طبقا للم 54 قا.أ إلا مبلغا من المال سواء أكان من النقود أو الأوراق المالية وكذلك ينبغي أن يكون المقابل مالا معلوما ومتقوما شرعا، غير أنه لا يجوز أن يكون مقابل الخلع حضانة الأولاد لأنه لا يجوز التصرف في حق الغير بينما يجوز أن يكون مؤجل المهر أو نفقة العدة، غير أنه تنص م 54/2 قا.أ على أنه:" إذا لم يتفق الزوجان على المقابل المالي للخلع، يحكم القاضي بما لا يتجاوز قيمة صداق المثل وقت صدور الحكم".
وإذا خالعت المريضة مرض الموت زوجها على مال وقبلت، صح الخلع ولزمها المال فإذا توفيت بعد انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة"، أما إذا توفيت قبل انقضاء عدتها استحق الزوج الأقل من " بدل الخلع و ⅓ التركة و ميراثه منها".
إذا كان الطلاق بالتراضي يسري ميعاد الطعن بالنقض من يوم النطق بالحكم م 434 قا.إ.م.إ.
7- التطليـق:
لقد نص المشرع الجزائري على أنه يجوز للزوجة طلب فك الرابطة الزوجية بمقتضى الطلاق( التطليق) غير أنه قد علق طلبها هذا على سبب من الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ، كما أنه يجوز لها طلب التطليق في حالة نشوز الزوج م 55 قا.أ، وأما أسباب التطليق التي جاء بها المشرع فهي متنوعة بحيث قد أخذ بالنظرية الواسعة التي جاء بها المذهب المالكي بشأن حق الزوجة في التطليق وأن هذه الأسباب هي على النحو التالي:
أ. التطليق لعدم الإنفاق: تنص م 53/1 قا.أ على أنه:" ... عدم الإنفاق بعد صدور الحكم بوجوبه ما لم تكن عالمة بإعساره وقت الزواج، مع مراعاة المواد 78 و79 و80 من هذا القانون"، ويستخلص من هذا النص على أنه يجوز للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عدم إنفاق الزوج عليها أو على أبنائهما إذا توافرت الشروط التالية:
- أن يكون الزوج قد امتنع عمدا عن الإنفاق على زوجته: إن المشرع الجزائري لم يفصح لنا عما إذا كان الزوج له أموال وتعمد عدم الإنفاق أو كان معسرا.
- أن يكون قد صدر من المحكمة حكم يتعلق بوجوب النفقة من الزوج على زوجته: غير أن ما يعاتب على المشرع هو أنه لم يحدد لنا المدة التي ينبغي على الزوجة انتظارها بعد صدور الحكم بإلزام الزوج على الإنفاق ومن ثم قياسا على ما نصت عليه م 331 ق.ع فإنه يلتزم عليها أن تنتظر مدة شهرين من يوم استصدار الحكم، بل من يوم تبليغه.
- أن لا تكون عالمة بإعساره وقت إبرام عقد الزواج معه: ويعني بذلك بمفهوم المخالفة إذا كانت الزوجة عالمة بإعسار الزوج يوم إبرام عقد الزواج فإنه لا يمكن لها طلب التطليق لعدم الإنفاق لأنها رضيت به كزوج يوم إبرام العقد وهو في حالة إعسار، وفي هذه الحالة يقع عبء الإثبات على الزوج من حيث تبيان للقاضي بأن الزوجة كانت على علم بإعساره ويمكن له إثبات ذلك بكافة وسائل الإثبات.
- أن يكون الحكم القاضي بإلزام الزوج بالإنفاق على زوجته مراعيا لما نص عليه المشرع في م 78 و 79 و 80 قا.أ: ويعني بذلك أنه ينبغي على القاضي أن يراعي أثناء حكمه بإلزام الزوج على الإنفاق على زوجته مشتملات النفقة م 78 قا.أ، كذلك يراعي ظروف وحالة الزوجين عند تقدير النفقة م 79 قا.أ، وتستحق الزوجة النفقة من تاريخ رفع الدعوى بل يمكن أن يحكم لها بذلك لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع دعوى النفقة م 80 قا.أ، وقد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 27/11/1989 على أنه:" من المقرر قانونا أن دعوى الطلاق من اختصاص محكمة مقر مسكن الزوجية وتطليق الزوجة لعدم الإنفاق والحكم لها به دون يمين يعد مخالفا للأحكام الشرعية الإسلامية ومن ثم فإن القضاء بخلاف هذين المبدأين يعد خرقا للقانون".
ب. التطليق للعيب: لقد سمح المشرع للزوجة أن تطلب التطليق بسبب العلل والأمراض التي يصاب بها الزوج ومن صور هذه العلل: عدم قدرة الزوج على المخالطة الجنسية، الأمراض السائدة التي تنتقل من أحدهما للآخر بمجرد الاقتران كمرض السيدا، كذلك المرض الذي من شأنه دفع الزوجة إلى النفور من زوجها كالبرص والجذام والعقم، ولها أيضا الحق في طلب التطليق إذا أصبح الزوج في حالة جنون، ومن ثم فقد نص المشرع في م 53/2 قا.أ على أنه:" ... العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج"، وأن هذه الأهداف نصت عليها م 4 قا.أ ومن ثم يشترط الشروط التالية لطلب التطليق للعيب:
- أن يكون العيب من العيوب التي تحول دون تحقيق الهدف من الزواج.
- أن تكون العيوب غير قابلة للزوال: أي غير قابلة للعلاج أو الشفاء، أما إذا كان العيب قابل للشفاء فينبغي على القاضي في هذه الحالة أن يضرب للزوج أجل وأن تبقى الزوجة بجانب زوجها، ولذلك قد قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر في 19/11/1984 على أنه:" متى كان من المقرر في الفقه الإسلامي وعلى ما جرى به القضاء أنه إذا كان الزوج عاجزا من مباشرة زوجته يضرب له أجل سنة كاملة من أجل العلاج وأن الاجتهاد القضائي استقر على أن تكون الزوجة أثناء تلك الفترة بجانب بعلها فإن لم تتحسن حالة مرضه حكم للزوجة بالتطليق"، كما أن القضاء الجزائري خلافا لما ذهب إليه الرأي الراجح في الفقه الإسلامي قد سمح للزوجة أن تطلب التطليق بسبب عقم زوجها( قرار المحكمة العليا الصادر في 22/12/1992).
ولكن خلافا لكل هذه القرارات قضت بغير حق محكمة ندرومة في حكمها الصادر في 17/03/2002 برفض طلب التطليق على عدم التأسيس على أساس أن الحجة التي تقدمت بها المدعية تبريرا لطلبها المتعلق بالتطليق لا تندرج ضمن الحالات المنصوص عليها في م 53 قا.أ وأن هذه الحجة تتمثل في أن المدعى عليه مصاب باختلالات عقلية تؤثر على حالته الطبيعية وتؤثر على صفوة الحياة الزوجية.
- أن تثبت الزوجة ما تدعيه بكل الوسائل القانونية: خاصة الشهادات الطبية ويجوز للقاضي أن يتأكد من ذلك عن طريق طلب الخبرة الطبية.
ولكن أمام كل هذه الشروط التي جاء بها المشرع في م 53/2 قا.أ فإنه يلاحظ أن النص القانوني لم يفرق بين المرض الذي أصيب به الزوج قبل إبرام عقد الزواج والمرض اللاحق لإبرام عقد الزواج، حيث إذا كان الزوج مصاب بالمرض قبل إبرام عقد الزواج ورغم ذلك لم يبلغ الطرف الآخر بمرضه يكون قد دلس عليه وفي هذه الحالة من المفروض أن يكون للزوج المتضرر الحق في طلب إبطال العقد، أما إذا كان المرض لاحقا هنا يجوز للمرأة طلب التطليق.

ت. التطليق للهجر في المضجع:

وهو ما نصت عليه م 53/3 قا.أ بأنه:" ... الهجر في المضجع فوق أربعة أشهر"، ويشترط بمقتضى هذه الفقرة لإيقاع التطليق الشروط التالية:


- أن يهجر الزوج زوجته ويترك فراش الزوجية: بحيث لا يعاملها معاملة الأزواج.
- أن يدوم الهجر مدة تتجاوز أربعة أشهر متتالية: بحيث لا يقع أثناء هذه الأشهر أي اتصال بين الزوجين أما إذا وقع الهجر في مرات متعددة فإنه لا يجوز لها طلب التطليق حتى ولو كانت مدته تفوق السنة.
- أن يكون الهجر عمديا: بحيث إذا كان لأمر خارج عن إرادة الزوج كسبب وجود هذا الأخير في الخارج من أجل العلاج أو في مكان معين لتأدية الخدمة الوطنية ففي هذه الحالة لا يجوز لها طلب التطليق لأن غياب الزوج عن زوجته كان لعذر مقبول شرعا وقانونا.
وإذا اجتمعت هذه الشروط الثلاثة يجوز للزوجة الحق في المطالبة بالتطليق وأن هذا الهجر يقترب بالإيلاء في بعض الأمور ويختلف عنه في أمور أخرى حيث يتفق معه في أنه يقع في حالة ترك وطأ الزوجة وعدم الاقتراب منها لمدة 04 أشهر وكذلك يتفق معه من حيث الغرض منه إلحاق الضرر بالزوجة بينما يختلف عنه من حيث أن الإيلاء يمين على عدم الاقتراب من الزوجة، وأما إذا كان المبتغى من هذا الإيلاء الإصلاح وذلك يكون في حالة ما إذا أدى الزوج يمينا بأن لا يقترب من زوجته المصابة بمرض فهنا لا نكون أمام ما يسمى بالإيلاء، كذلك يختلف عنه في أن الإيلاء يحلف فيه الزوج على مدة لا تقل عن أربعة أشهر فإن قلت فلا شيء عليه بينما في الهجر في المضجع يجب أن تكون تلك المدة تفوق أربعة أشهر، في حالة ما إذا أدى الزوج اليمين في أربعة أشهر وأراد العودة لزوجته قبل تلك المدة يكون حانثا ويلتزم بالكفارة ( إطعام 10 مساكين أو تحرير رقبة فإن لم يجد فصيام 03 أيام)، أما إذا انقضت المدة فما على المرأة إلا أن ترفع أمرها للقاضي ليحكم بتطليقها ( جمهور الفقهاء)( أما الحنفية عند انتهاء المدة يتم التفريق بينهما).
ث. التطليق لحكم بعقوبة عن جريمة ماسة بشرف الأسرة: لقد أجاز المشرع الجزائري في م 53/4 قا.أ للزوجة أن تطلب التطليق بسبب:" الحكم على الزوج عن جريمة فيها مساس بشرف الأسرة وتستحيل معها مواصلة العشرة والحياة الزوجية"، ومن تفحص هذا النص نستخلص أنه لا يمكن للزوجة أن تطلب التطليق على أساس هذا السبب إلا بتوافر الشروط التالية:
- أن يصدر حكم قضائي ضد الزوج حائزا قوة الشيء المقضي به: وكان المشرع ينص في النص القديم على أنه يكون محل الحكم عقوبة مقيدة لحرية الزوج أو أدانته المحكمة بالحبس، بينما في النص الجديد أصبح المشرع لا ينص على هذا الشرط واكتفى بالقول الحكم على الزوج عن جريمة ومن ثم إذا حكمت المحكمة على الزوج بالحبس مع وقف التنفيذ يعتبر الشرط متوفرا خلافا على ما كان عليه في السابق.
- أن تكون الجريمة المعاقب عليها مما يمس بشرف الأسرة: والمقصود بذلك أن يكون الفعل الذي ارتكبه الزوج وصمة عار في جبين الأسرة ومن قبل هذه الجرائم ضرب و شتم الفروع للأصول، جريمة هتك العرض، خطف الأطفال.
- أن تجعل الجريمة مواصلة العشرة بين الزوجين أمرا مستحيلا: حيث يتحول الحب بينهما إلى بغض وكراهية وتصبح الحياة الزوجية جحيما لا يطاق.
وبتوافر هذه الشروط الأربعة المجتمعة يمكن للزوجة طلب التطليق بسبب الحكم على الزوج عن الجريمة الماسة بشرف الأسرة وأن للقاضي في ذلك سلطة تقديرية فهو الذي يقدر الوقائع المطروحة أمامه وعندئذ يقضي للزوجة بالتطليق.
ج. التطليق بسبب غياب الزوج: تنص م 53/5 قا.أ على أنه:" الغيبة بعد مرور سنة بدون عذر ولا نفقة"، ونستشف من هذا النص أنه يجوز للزوجة طلب التطليق إذا غاب زوجها مدة طويلة دون عذر ولم يترك لها مال تنفق منه وعليه يشترط بشأن هذا السبب لإيقاع التطليق الشروط التالية:
- أن تكون الغيبة تفوق السنة ولو بيوم: ابتداء من يوم غيابه إلى يوم رفع الدعوى، أما إذا كانت المدة أقل من سنة فإنه لا يجوز للزوجة طلب التطليق بسبب الغيبة ويجري حسابها بالسنة الميلادية وهذا هو المعمول به قضاء، وإذا كان الأمر يتعلق بزوجة المفقود فإن المدة تبدأ من يوم صدور الحكم بفقده، الفرق بينهما هو أن زوجة الغائب ليس لها أن تطلب من القاضي استصدار حكم بوفاة زوجها أما زوجة المفقود فلها الحق في ذلك.
- أن يتم الغياب دون عذر مقبول: كما لو سافر الزوج لمجرد السياحة ولم يعد، أما إذا كان غيابه لعذر مقبول شرعا أو قانونا كتأديته للخدمة العسكرية أو سافر للخارج من أجل الدراسة لأن في هذه الحالة الأخيرة المنفعة تعود على الأسرة بأكملها.
- أن لا يترك لزوجته مالا تنفقه على نفسها وعلى أولادهما: أما إذا غاب لمدة تفوق السنة ولكن ترك لها مالا تنفقه ففي هذه الحالة لا يمكن لها أن تطلب التطليق بناءا على م 53/5 قا.أ.
ح. مخالفة الأحكام الواردة في المادة 08 أعلاه: لقد أحال المشرع القاضي إلى م 08 قا.أ وذلك بأنه يجوز للزوجة طلب التطليق إذا لم تحترم الشروط المتعلقة بتعدد الزوجات وذلك يتجلى في حالة التدليس من طرف الزوج على زوجته بأنه غير متزوج فإذا به ظهر خلافا لذلك، وكذلك في حالة ما إذا تم استصدار الرخصة القضائية دون احترام الشروط المتعلقة بالتعدد من حيث العذر أو نية العدل أو ليست له القدرة الكافية لتحمل تكاليف الزواج، ففي كل هذه الحالات إضافة إلى الحالة التي ترفض فيها الزوجة التعدد مع توافر الشروط فإنه يجوز لها طلب التطليق حتى ولو وافقت على التعدد غير أن الزوج لم يكن عادلا ماديا نحو زوجاته.
خ. ارتكاب فاحشة مبينة: نصت عليها م 53/7 قا.أ، والواقع أن المصطلح المستعمل من قبل المشرع يسوده الإبهام والغموض إذ أن الفاحشة في حكم الفقه الإسلامي بمعناه الواسع يندرج تحت طياتها كل فعل من الكبائر كالشرك بالله وعصيان الوالدين وارتكاب الزنا...الخ، ولكن نعتقد أن المشرع الجزائري يكون قد أخذ بهذا المعنى وإنما بحكم النصوص القانونية الواردة في م 53 قا.أ نعتقد أن المشرع كان يقصد من وراء ذلك جريمة الزنا أي أن الفاحشة الواردة في هذه المادة يعني بها ارتكاب العلاقة الجنسية مع شخص أجنبي وهو ما يمنح الزوجة حق طلب التطليق بحيث إذا أثبتت للقاضي بالوسائل المعترف بها شرعا كشهادة أربعة شهود حضروا ارتكاب الجريمة أو عن طريق محضر الجهات المخولة لها ذلك الاختصاص( الشرطة، الدرك) فعندئذ ما على القاضي إلا أن يحكم لها بالتطليق وليس له أمام هذا الإثبات أية سلطة تقديرية بل ينبغي عليه الحكم بفك الرابطة الزوجية و لا يدخل خلافا للقاضي الفرنسي في فحص الاعتبارات التي دفعت بالزوج إلى ارتكاب الجريمة، وأمام هذا السبب فإنه ينبغي التفرقة بين ارتكاب الجريمة قبل إبرام عقد الزواج وبعده، فإذا ارتكبت من قبل الزوج قبل إبرام عقد الزواج فلا يجوز للزوجة طلب التطليق حسب م 53/7 قا.أ، بينما إن السلطة التقديرية للقاضي بشأن هذه المسألة تتجلى أمام توافر الركن المادي في البحث عن القصد الجنائي أي عن الأهلية لمرتكب الجريمة، فإذا كان مصاب بجنون وارتكب عندئذ جريمة الزنا فلا يمكن للزوجة طلب التطليق حسب م 53/7 قا.أ.
د. الشقاق المستمر بين الزوجين: إذا رجعنا إلى الفقه الإسلامي فإن الزوجة ليس لها الحق في طلب التطليق إذا شب بينها وبين زوجها شقاق بصفة مستمرة لأن ذلك ليس في نظره سبب من أسباب التطليق وهذا ما دفع المشرع الجزائري في النص القديم لقانون الأسرة إلى عدم ذكره.
غير أن التعديل الذي طرأ على م 53 قا.أ أدخله واعتبره سببا من أسباب التطليق بل جاء مؤكدا لما استقرت عليه المحكمة العليا في قراراتها ومن بينها ما قضت به في قرارها الصادر في 15/06/1999 بأنه:" من المستقر عليه قضاء أنه يجوز تطليق الزوجة لاستفحال الخصام وطول مدته بين الزوجين باعتباره ضررا شرعيا، ومتى تبين في قضية الحال أن الزوجة تضررت لمدة طول الخصام مع الزوج وأن الزوج هو المسؤول عن الضرر... وعليه فإن قضاة الموضوع لما قضوا بتطليق الزوجة لطول الخصام وبتظليم الزوج وبتعويض الزوجة طبقوا صحيح القانون".
ذ. مخالفة الشروط المتفق عليها في عقد الزواج: إذا كانت م 19 قا.أ تنص صراحة أنه يجوز لكلا الطرفين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط الضرورية شريطة أن لا تخالف هذه الأخيرة أحكام قانون الأسرة ومن ثم يجوز للطرفين الاتفاق على عدم التعدد وكما يجوز للمرأة أن تشترط مواصلة الدراسة أو العمل بعد الدراسة، أو استمرارية عملها بل لها كذلك أن تشترط عليه أي شرط تراه ضروري شريطة أن لا يتنافى مع ما جاء به المشرع في قانون الأسرة.
وإذا انصب اتفاق الطرفين على شرط من هذه الشروط ورفض الزوج أن يمتثل لما وافق عليه سابقا كرفضه لعمل الزوجة ففي هذه الحالة يجوز لها ليس أن تخالف إرادة الزوج وتبقى مستمرة في عملها وإنما لها الحق في طلب فك الرابطة الزوجية عن طريق التطليق.
ويشترط في هذه الحالة أن يكون الشرط مكتوب في عقد رسمي وكذلك المشرع الجزائري بمقتضى م 37/2 قا.أ سمح للزوجين أن يتفقا في عقد الزواج أو عقد رسمي لاحق حول الأموال المشتركة بينهما والمكتسبة خلال الحياة الزوجية وذلك مع تحديد النسب، فإنه لا يمكن للزوج أن يقوم بتغيير أو تعديل هذا الشرط بإرادته المنفردة وإذا لم توافقه الزوجة في ذلك بحيث مثلا أراد أن تصبح نسبة حق الزوجة بشأن تلك الأموال مقدرة بـ 15% بدلا من نسبة 30% المتفق عليها سابقا، ففي هذه الحالة يجوز لها طلب التطليق مع حقها في الأموال المشتركة وفقا للنسبة الأصلية المتفق عليها وهي 30% .
ر. التطليق لضرر معتبر شرعا: من بين حالات تطليق الزوجة من زوجها ما جاءت به م 53/10 قا.أ التي نصت على أنه:" كل ضرر معتبر شرعا"، وأن أول ما يلاحظ على هذه المادة أنها جاءت بسبب واسع النطاق لأن المشرع لم يقيد حق المرأة في التطليق لضرر معين مانعا بذلك السلطة التقديرية المطلقة للقاضي في تقدير الأضرار التي يمكن للزوجة أن تطلب بمقتضاها التطليق، وأن هذه السلطة لا تخضع لرقابة المحكمة العليا، ويكون المشرع بذلك قد أخذ بعين الاعتبار العادات والتقاليد المنتشرة داخل المجتمع الجزائري، بحيث أن الضرر المعتبر لدى جماعة معينة ليس ذاته عند جماعة أخرى ويختلف كذلك الأمر ليس من مكان إلى مكان آخر ولكن كذلك من زمان إلى زمان آخر.
والواقع فإنه كان بإمكان المشرع أن يستغني عن جميع الأسباب الواردة في م 53 قا.أ ويبقي على هذا السبب لأنه يشتملها جميعا، ومن ثم متى تضررت الزوجة من تصرفات الزوج فلها أن ترفع أمرها للقاضي ولها أن تثبت له بجميع وسائل الإثبات أن الزوج لا يحسن معاملتها وعندئذ فما على القاضي في حالة الإثبات إلا أن يستجيب لطلبها وذلك لرفع الظلم، وإن عجزت عن إثبات ذلك فينبغي على القاضي أن يقوم بتعيين حكمين للتوفيق بينهما، حكما من أهله وحكما من أهلها وعلى هذين الحكمين أن يقدما تقريرا له عن مهمتهما في أجل شهرين( م56 قا.أ).
وإذا تبين من تقرير الحكمين أنه هناك ضرر من الزوج على زوجته وفشلا في التوفيق بينهما فما على القاضي عندئذ إلا الحكم بالتطليق وإلزامه بالتعويض إذا طلبته الزوجة، وما يلاحظ على النص الجديد مقارنة مع النص القديم أن المشرع قد حذف من النص الجديد العبارات التالية:" ولا سيما إذا نجم عن مخالفة الأحكام الواردة في م 08 و م 37 أعلاه".
أن الضرر لا يكون سببا للتطليق إلا بتوافر الشروط التالية:
-أن يكون صاحب الضرر الزوج وليس الغير ما لم يكن قد حرض الغير على زوجته.
-يجب أن ينتج عن الخطأ الصادر عن الزوج أضرار تلحق بالزوجة أو أحد فروعها أو أصولها: م 36/3، 5 قا.أ.
-أن يكون مرتكب الضرر راشدا وأهلا للتصرفات القانونية.
-أنه لا يمكن أن يعاقب الزوج بسبب الضرر الذي لحق بالزوجة نتيجة لممارسة حقه الشرعي كرفضه مثلا أن تكون تربية الأولاد على ديانة أمهم المسيحية.
وإذا اجتمعت هذه الشروط يجوز للمرأة حينئذ طلب التطليق طبقا للم 53/10 قا.أ.
كما أن هناك طلاق آخر وهو الطلاق بسبب نشوز الزوجة ونص عليه المشرع في م 55 قا.أ ولكن لم نفهم لماذا المشرع انفرد بهذه الحالة وخص لها مادة كلها لها، والجديد فيها هو طلب الزوج التعويض في حالة نشوز الزوجة أما الزوجة فلها في جميع الحالات التعويض عند نشوز الزوج.
تنص م 57 قا.أ على أنه:" تكون الأحكام الصادرة في دعاوى الطلاق والتطليق والخلع غير قابلة للاستئناف فيما عدا جوانبها المادية. تكون الأحكام المتعلقة بالحضانة قابلة للاستئناف"، ويستنتج من هذه المادة أن الأحكام الصادرة في المحاكم والمتعلقة بفك الرابطة الزوجية هي غير قابلة للاستئناف وهي أحكام نهائية ولكن هذه الأحكام هي قابلة للطعن بالنقض أمام المحكمة العليا وذلك للنظر فيما إذا طبقت المحكمة الأدنى درجة النصوص القانونية تطبيقا سليما وينبغي عندئذ احترام ميعاد الطعن( م 349 قا.إ.م.إ) ( م 354 قا.إ.م.إ تنص على أنه:" يرفع الطعن بالنقض في أجل شهرين يبدأ من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم المطعون فيه إذا تم شخصيا. ويمدد أجل الطعن بالنقض إلى ثلاثة أشهر إذا تم التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار")، أجل المعارضة أصبحت مدته شهر، يمكن الطعن بالنقض في حالة ما إذا كان القاضي لم يقم بإجراءات الصلح.
بينما يجوز الطعن بالاستئناف في الأحكام المتعلقة بتوابع الطلاق من نفقة عدة أو إهمال أو تعويض ويجوز الاستئناف في الأحكام الصادرة بشأن الحضانة من حيث إسنادها أو سقوطها.
و تنص م 336 قا.إ.م.إ على أنه:" يحدد أجل الطعن بالاستئناف بشهر واحد ابتداء من تاريخ التبليغ الرسمي للحكم إلى الشخص ذاته. ويمدد أجل الاستئناف إلى شهرين إذا تم التبليغ الرسمي في موطنه الحقيقي أو المختار. لا يسري أجل الاستئناف في الأحكام الغيابية إلا بعد انقضاء أجل المعارضة" ( يعني شهرين شهر للمعارضة وشهر للاستئناف)، غير أنه ما يعاتب على المشرع الجزائري هو حكمه المتعلق بعدم جواز الاستئناف في الأحكام المتعلقة بالتطليق لأن هذه الأحكام لا يصدرها القاضي إلا بعد أن يكون مقتنعا بالسبب أي أن القانون قد منح له السلطة التقديرية بالحكم في التطليق وهو في هذه الحالة باعتباره بشر يمكنه أن يصيب كما يمكن أن يخطئ، كما أن تفحص الوقائع لا يتم أمام المحكمة العليا وإنما أمام المجالس القضائية، بينما حسن ما فعل بالتنصيص على أن الأحكام المتعلقة بالطلاق بالإرادة المنفردة أو بالتراضي أو الخلع غير قابلة للطعن بالاستئناف لأن القاضي ليست له في هذه الحالات كلها سلطة تقديرية مطلقة.
بينما إذا لم يستجيب القاضي لطلب الزوجة المتعلق بالتطليق فلنا أن نتساءل عما إذا كان لها الحق في الاستئناف؟ فهل الحكم الرافض للتطليق يكون قابلا للاستئناف أم لا؟ هنا يمكنها الطعن بالاستئناف.
تنص م 57 مكرر قا.أ على أنه:" يجوز للقاضي الفصل على وجه الاستعجال بموجب أمر على عريضة في جميع التدابير المؤقتة ولا سيما ما تعلق منها بالنفقة والحضانة والزيارة والمسكن".

ثانيا: آثـار الطـــلاق.
1- النفقـــة:
بعد الحكم بالطلاق بأنواعه المختلفة يتحتم على القاضي أن يحكم للمطلقة بنفقة العدة وأن مدتها محددة بمدة العدة أي إذا كانت من اليائسات يحكم لها بنفقة 03 أشهر، أما إذا كانت من ذوات الحيض يحكم لها بنفقة 03 قروء، ولكن الجاري به العمل أمام المحاكم هو الحكم بنفقة 03 أشهر في كلا الحالتين، وتكون مدة نفقة المطلقة الحامل مقدرة بمدة الحمل، وأن تقدير قيمة النفقة يرجع إلى اختصاص القاضي وهو في هذه الحالة يراعي حال الطرفين وظروف المعاش م79 قا.أ.
وكذلك يجوز للقاضي أن يحكم للمطلقة بنفقة الإهمال وهذه الأخيرة يبدأ سريانها أصلا من يوم رفع الدعوى إلى غاية الحكم بالطلاق، غير أن المشرع قد أورد استثناء على هذه القاعدة في م 80 قا.أ حيث أجاز للقاضي أن يحكم باستحقاق نفقة الإهمال بناء على بينة لمدة لا تتجاوز السنة قبل رفع الدعوى. ( نفقة العدة تبدأ من يوم صدور الحكم أما نفقة الإهمال تبدأ من يوم رفع الدعوى)، ( مثال: صدر الحكم في مايو 2002 ، رفعت الدعوى في جانفي 2002 يجوز للقاضي أن يحكم بنفقة الإهمال ابتداء من جانفي 2001 ).
2- النزاع حول متاع البيت:
تنص م 73 قا.أ على أنه:" إذا وقع النزاع بين الزوجين أو ورثتهما في متاع البيت وليس لأحدهما بينة فالقول للزوجة أو ورثتها مع اليمين في المعتاد للنساء والقول للزوج أو ورثته مع اليمين في المعتاد للرجال.
والمشتركات بينهما يقتسمانها مع اليمين"، ومن ثم فإنه ينبغي على القاضي أن يحدد ولو تطلب ذلك اللجوء إلى الخبير ما هو المتاع المعتاد للرجال وما هو المعتاد للنساء؟ وعندئذ سيصدر حكمه بناء على قناعته الشخصية ولكن فإنه إذا تم تحديد بعض المتاع يكون من حق المطلقة فينبغي على هذه الأخيرة أن تؤكد ذلك بأدائها اليمين والعكس صحيح، ولكن ينبغي في هذه الحالة أن لا نغفل عما نصت عليه م 37/2 قا.أ التي أباحت للزوجين أن يتفقا بشأن الأموال المشتركة بينهما والمكتسبة خلال الحياة الزوجية وذلك مع تحديد النسب الخاصة بكل واحد منهما.
3- التعويــض:
لقد أشار المشرع الجزائري في النصوص الواردة في قانون الأسرة إلى حق أحد الزوجين في التعويض بعد الحكم بالطلاق وأنه في هذه الحالة يجوز للقاضي بطلب من المطلقة أن يحكم لها بالتعويض في حالة ما إذا تبين له تعسف الزوج في استعمال حقه بالطلاق، ويكون تعسف الزوج إذا بنا طلبه على سبب تافه أو منعدم ففي هذه الحالة يقدر القاضي التعويض على أساس الضرر اللاحق بالمطلقة( م 52 قا.أ).
كما أنه يجوز للزوجة طلب التعويض عن الضرر اللاحق بها في حالة ما إذا طلبت التطليق ( م 53 مكرر قا.أ)، لكن في هذه الحالة يستوجب علينا الأمر أن نفرق بين الأسباب التي علقت عليها الزوجة طلب التطليق بحيث يجب الأخذ بعين الاعتبار كل سبب على حدة فمثلا: إذا كان طلب التطليق على أساس العيوب هنا نفرق بين العيب الطارئ بعد إبرام الزواج( هنا لا يجوز لها طلب التعويض) وبين العيب الطارئ قبل إبرام عقد الزواج ولم يخبر به زوجته( هنا يحكم لها القاضي بالتعويض)، والحكم على الزوج عن جريمة( يمكن لها طلب التطليق على أساس جريمة تمس بشرف الأسرة ولها طلب التعويض)، الشقاق المستمر بين الزوجين هنا يعود التقدير للقاضي في الحكم بالتعويض.
كذلك يجوز للزوج طلب التعويض في حالة ما إذا طلب الطلاق بسبب نشوز الزوجة م 55 قا.أ.
غير أن المشرع الجزائري لم يسمح للقاضي أن يحكم في الوقت ذاته وذلك خلافا لبعض القرارات الصادرة عن المحاكم الجزائرية بالتعويض والمتعة لأن هذه الأخيرة فهي في حد ذاتها تعويض لما لحق المرأة من أضرار، والواقع أن الفقه الإسلامي قد أقر للمطلقة بحق المتعة بالنسبة للمرأة التي طلب زوجها الطلاق قبل أن يدخل بها وذلك حتى لا تهدر حقوقها لأن في هذه الحالة لها الحق فقط في ½ المهر.
4- الحضانــة:
تنص م 62 قا.أ على أنه:" الحضانة هي رعاية الولد وتعليمه والقيام بتربيته على دين أبيه والسهر على حمايته وحفظه صحة وخلقا. ويشترط في الحاضن أن يكون أهلا للقيام بذلك"، ويستشف من هذا التعريف أن المشرع قد استنبط من خلال أحكامه ما جاء به الفقه الإسلامي بحيث ينبغي على من تسند له الحضانة أن يقوم بكل ما هو منصوص عليه في هذه المادة ومن ثم يشترط في الحاضن الشروط التالية:
- أن يكون أهلا لممارسة الحضانة وهو ما نصت عليه م62/2 قا.أ: والمقصود بهذه العبارة أن يكون الشخص بالغا عاقلا أي يكون بالغ سن الرشد 19 سنة ومتمتعا بكل قواه العقلية، غير أن هذا الشرط يمكن أن نستغني عنه إذا كانت المترشحة للحضانة الأم وقد كانت قد سبق لها أن تزوجت بناء على إذن قضائي، وكذلك لا يجوز للشخص المصاب بأحد الأمراض العقلية كالجنون أن تسند له الحضانة.
- أن يكون قادرا على تحمل التكاليف الجسدية والنفسية المتعلقة بالحضانة: أي تكون له القدرة المادية والجسمانية من أجل ضمان الطفل صحة وخلقا ومن ثم لا يجوز للشخص فاقد البصر أن تسند له الحضانة، كذلك الشخص العاجز عن المشي أما كبر السن فأمره يعود للسلطة التقديرية للقاضي حيث هو الذي يقدر عما إذا كان المترشح لها غير عاجز على ممارستها وعليه فالمرأة البالغة 60 سنة فأكثر تكون في بعض الأحيان قادرة على ممارسة الحضانة بأحسن وجه وذلك خلافا للمرأة البالغة 40 سنة.
- أن يكون أمينا: أي أمين في تصرفاته نحو المحضون فلا حضانة للمرأة الفاسدة، أما بالنسبة للمرأة العاملة وخاصة إن كانت الأم فلا تسند لها الحضانة إذا كانت غائبة طيلة اليوم عن البيت فهي في هذه الحالة لا تمارس الحضانة بنفسها، هذا كله يرجع إلى سلطة القاضي والمعيار الأول والأخير بالنسبة إليه وهو مصلحة المحضون فقط.
أ. أصحاب الحق في الحضانة:
كان المشرع في النص الأصلي للم 64 قا.أ ينص على أنه:" الأم أولى بحضانة ولدها ثم أمها ثم الخالة ثم الأب ثم أم الأب ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في كل ذلك، وعلى القاضي عندما يحكم باسناد الحضانة أن يحكم بحق الزيارة"، غير أن التعديل الذي أدخله المشرع على هذه المادة مراعيا في ذلك التطور الاجتماعي الجزائري أصبح الترتيب على النحو التالي: الأم، الأب، الجدة لأم، الجدة لأب، الخالة، العمة ثم الأقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في ذلك.
وما نص عليه المشرع في هذه المادة هو أنه ينبغي على القاضي أن يحكم بحق الزيارة عند حكمه بإسناد الحضانة ويكون المشرع في هذا النص قد خرج عن المبادئ القانونية المستقرة، بحيث قد ألزم القاضي أن يحكم بحق الزيارة حتى ولو لم يطالبه بذلك أحد المتقاضين( الزيارة تكون يوم الخميس من 09 إلى 17 ، وكذلك الأعياد الوطنية والدينية حتى في العطل الدراسية)، حق الزيارة هو حق رقابة.
ب. مدة الحضانــة:
نص م 65 /1 قا.أ على أنه:" تنقضي مدة حضانة الذكر ببلوغه 10 سنوات والأنثى ببلوغها سن الزواج وللقاضي أن يمدد الحضانة بالنسبة للذكر إلى 16 سنة إذا كانت الحاضنة أما لم تتزوج ثانية"، ولكن أمام هذه الشروط جاء المشرع في م65/2 قا.أ ونص على أنه:" على أن يراعي في الحكم بانتهائها مصلحة المحضون"، ولنا أن تساءل عما إذا كان يمكن للقاضي أن يمدد مدة الحضانة بالنسبة للذكر بعد بلوغه 16 سنة إذا اقتضت مصلحته ذلك؟.
ج. أسباب سقوط الحضانة:
- الزواج بغير قريب محرم: والمقصود بذلك هو إن تزوجت الأم مرة ثانية مع شخص لا تكون بينه وبين المحضون موانع الزواج( م 66 قا.أ).
- تنازل الحاضنة عن حقها في الحضانة( م 66 قا.أ).
- اختلال أحد الشروط الواردة في م 62 قا.أ( م 67 قا.أ).
- عدم مطالبة الحضانة من قبل صاحبها لمدة تزيد عن سنة بدون عذر( م 68 قا.أ): يمكن أن هذه الحضانة لم تطلبها الأم لمدة سنة من يوم تبليغ الحكم بدون عذر تسقط عنها.
- كذلك نص المشرع في م 70 قا.أ على أنه:" تسقط حضانة الجدة أو الخالة إذا سكنت بمحضونها مع أم المحضون المتزوجة بغير قريب محرم".
وعلى العموم أن ما جاء به المشرع تأكيدا للم 67 قا.أ وهو أنه:" لا يمكن لعمل المرأة أن يشكل سببا من أسباب سقوط الحق عنها في ممارسة الحضانة، غير أنه يجب في جميع الحالات مراعاة مصلحة المحضون".
د. عودة الحق في الحضانة:
تنص م 71 قا.أ على أنه:" يعود الحق في الحضانة إذا زال سبب سقوطه غير الاختياري"، أي إذا كان سبب سقوط الحضانة لأمور خارجة عن إرادة الأم كإصابتها بمرض وشفيت منه هنا يعود لها الحق في الحضانة كذلك إذا طلقت بعد زواجها الثاني.
ه. نفقة المحضون:
طبقا للمبادئ العامة المنصوص عليها في قانون الأسرة أن نفقة المحضون تكون أولا وقبل كل شيء من ماله وهذا ما نص عليه المشرع في م 75 قا.أ على أنه:" تجب نفقة الولد على الأب ما لم يكن له مال، فبالنسبة للذكر إلى سن الرشد والإناث إلى الدخول وتستمر في حالة ما إذا كان الولد عاجزا لآفة عقلية أو بدنية أو مزاولا للدراسة وتسقط بالاستغناء عنها بالكسب"، كما تنص م 76 قا.أ على أنه:" في حالة عجز الأب تجب نفقة الأولاد على الأم إذا كانت قادرة على ذلك"، وكذلك ما جاء به المشرع في نص م 72 قا.أ على أنه:" في حالة الطلاق يجب على الأب أن يوفر لممارسة الحضانة سكنا ملائما للحاضنة وإن تعذر ذلك فعليه دفع بدل الإيجار. وتبقى الحاضنة في بيت الزوجية حتى تنفيذ الأب للحكم القضائي المتعلق بالسكن"، ويتضح من هذه المادة أنه على الأب أن يوفر سكنا ملائما ليس من المفروض للحاضنة وإنما للمحضون، وكذلك الذي جاء به المشرع ولا نجده في الفقه الإسلامي ولا في أي تشريع من التشريعات المعاصرة للفقه الإسلامي أسند الولاية للشخص الذي تسند له الحضانة( م 87/3 قا.أ).
لا يجوز تجزئة الحضانة فيجب أن تتم تربية الأطفال كلهم مع بعض.
انتهى الجزء الخاص بالاحوال الشخصية
​

 

[BOKALI]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

نتمنى لكم عام دراسي جيد ​

لا نطلب اكثر من الدعاء للوالدين وشكرا لكم​

 

[lazkou24]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

شكرا جزيلا و بارك الله فيكم

 

[زهرة اللوتس]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

الله يحفظ والديك ويعطيك ربي ماتتمنى
شكرا لك اخي

 

[زوزة1]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

اريد المساعدة من فضلكم وبسرعة اريد خطة لمذكرة تخرج بعنوان الرشوة ومحاربة الفساد

 

[خيرالدين 4]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

السلام عليكم لدي بحث في مقياس الاسرة بعنوان مبطلات الزواج من فضلكم ارشدوني الى النقاط الاساسية لهذا البحث و الخطة

 

[ZIRRALIN]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

موضوع راءع
شكرررررا على الافادة

 

[zaki23]

رد: محاضرات في قانون الأسرة

merci بارك الله فيك

 

[صارة ديدو]

شكرا