إبن الجزائر
عضو متألق
بسم الله الرحمن الرحيم..السلام عليكم ورحمة الله وبركاته..
العربون
لكي يتم التعاقد في صورته النهائية لا بد من تعبير كل من المتعاقدين عن إرادته في إتمام التعاقد، و المقصود بالإرادة هنا الإرادة التي تتجه لإحداث أثر قانوني معين، فيصدر إيجاب يليه قبول مطابق له.
و حتى يصبح الإيجاب باتا لا بد أن يخرج من دور المفاوضات و التعليق و هي أدوار لا بد منها في التعاقد، مع إلزامية أن يقصد صاحبه به إيجاد أثر قانوني جدي(1). و لا بد أيضا أن يقابل هذا الإيجاب قبول صادر من الطرف الآخر، فإذا توافقت الإراديين و تطابق الإيجاب و القبول وفقا لما سبق و لما هو معروف في نظرية العقد فإن التعاقد يأخذ صورته النهائية و يصبح باتا.
لكن قد يسبق مرحلة التعاقد النهائي، مرحلة تمهيدية تؤدي على على وجه محقق أو غير محقق إلى المرحلة النهائية، و من أبرز الصور العملية لهذه المرحة التمهيدية التعاقد بالعربون.
فالتعاقد بالعربون مرحلة لم يأخذ فيها التعاقد صورته النهائية، إذ أن لكل طرف من أطراف التعاقد من حقه أن يعدل عن العقد في الفترة المحددة لذلك، و بالتالي يصبح التعاقد كأن لم يكن. و قد لا يعدل الطرفان فيصبح العقد نهائيا.
و العدول في الشريعة الإسلامية صورة من صور خيار الشرط (2) الذي قد يكون خيار رؤية أو خيار عيب ، و قد يكون خيار عدول فقد قال رسول الله – صلى الله عليه و سلم - : « إن المتبايعين بالخيار في بيعهما ما لم يتفرقا أو يكون البيع خيارا » رواه عبد الله بن عمر
تجدر الإشارة إلى أن جل التشريعات المقارنة تناولت العربون بالتنظيم، إلا أنها اختلفت في تحديد دلالته: هل هي دلالة بت أم عدول غير أن المشرع الجزائري لم يتناوله بالتنظيم في الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون المدني رغم شيوع التعامل به بين الناس خاصة في البيع و الإيجار، فاختلف الفقه في كيفية دراسة هذه المسألة فهناك من رأى بأنه يجوز للمتعاقدين في القانون المدني وفقا للقواعد العامة اشتراط خيار العدول في العقد، فيكون العدول عليه حينئذ هو مضمون الشرط وفقا لما اتفق عليه، إذ أن العقد شريعة المتعاقدين.(1) و هناك من رأى بأن الاتفاق على العربون يدخل ضمن العقود غير المسماة(2)، والعقد غير المسمى هو الذي لم يضع له الشارع تنظيما خاصا، و من ثم فهو يخضع في تكوينه و آثاره للمبادئ العامة لنظرية الالتزام.
و نظرا للقيمة العملية للعربون فقد عدل المشرع الجزائري القانون المدني بموجب القانون رقم 05/10 المؤرخ في 20 جوان 2005 و أدرج بموجب المادة 24 في الكتاب الثاني: الالتزامات و العقود في الباب الأول: مصادر الالتزام في الفصل الثاني: العقد في القسم الثاني : شروط العقد ، المادة 72 مكرر التي تنص على مايلي:
« يمنح دفع العربون وقت إبرام العقد لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها، إلا إذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك.
فإذا عدل من دفع العربون فقده.
وإذا عدل من قبضه رده و مثله و لو لم يترتب على العدول أي ضرر.»
و بذلك تكون أحكام العربون الواردة في هذه المادة حكما عاما يصدق على العربون في سائر العقود.
و نظرا للأهمية القصوى للعربون باعتباره يدخل ضمن المعاملات اليومية رغم حداثة تقنينه، و عدم تناوله من قبل الفقهاء الجزائريين بالبحث و التحليل و قلة قرارات المحكمة العليا بخصوصه و عدم نشرها و واجبنا كقضاة مقبلين على الفصل في النزاعات التي ستطرح بخصوص أحكامه، كل هذه أسباب دعتني لتناول موضوع العربون بالدراسة في ظل التشريع الجزائري على ضوء الشريعة الإسلامية والتشريعات المقارنة و بالخصوص التشريع الفرنسي الذي كان مطبقا إلى غاية صدور القانون المدني و التشريع المصري الذي تعتبر المادة 72 مكرر منقولة عنه ، إذ يعتبر هذا الموضوع اللبنة الأولى، و المادة الخام التي سيعتمد عليها في دراسة البيع بالعربون، و الإيجار بالعربون رغم ما اعترضني من صعوبات في إيجاد مراجع متخصصة تناولت العربون بالتفصيل، و كذلك قلة القرارات القضائية .
ــــــــــــــــــــــــــــــ
1) عبد الرزاق السنهوري نظرية العقد دار الفكر بيروت ، بدون طبعة ، ص 242 .
2) يعني بخيار الشرط أن يقوم المتعاقد بالخيار بين إمضاء العقد، أو فسخه ، مرد ذلك إلى تمكين المتعاقد من درأ الغبن ، فبمقتضى الشرط يحضى بفترة من التروي و التدبر ليوازن فيها بين الإمضاء و الفسخ ، حسبما يرى في ذلك مصلحته .
) بلحاج العربي: النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري( التصرف القانوني العقد و الإرادة المنفردة ) ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر - الطبعة3- 2004. ص 91.
2) خليل أحمد حسن قدادة : الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر- طبعة 2001 - الجزء الرابع ص 50.
العربون
لكي يتم التعاقد في صورته النهائية لا بد من تعبير كل من المتعاقدين عن إرادته في إتمام التعاقد، و المقصود بالإرادة هنا الإرادة التي تتجه لإحداث أثر قانوني معين، فيصدر إيجاب يليه قبول مطابق له.
و حتى يصبح الإيجاب باتا لا بد أن يخرج من دور المفاوضات و التعليق و هي أدوار لا بد منها في التعاقد، مع إلزامية أن يقصد صاحبه به إيجاد أثر قانوني جدي(1). و لا بد أيضا أن يقابل هذا الإيجاب قبول صادر من الطرف الآخر، فإذا توافقت الإراديين و تطابق الإيجاب و القبول وفقا لما سبق و لما هو معروف في نظرية العقد فإن التعاقد يأخذ صورته النهائية و يصبح باتا.
لكن قد يسبق مرحلة التعاقد النهائي، مرحلة تمهيدية تؤدي على على وجه محقق أو غير محقق إلى المرحلة النهائية، و من أبرز الصور العملية لهذه المرحة التمهيدية التعاقد بالعربون.
فالتعاقد بالعربون مرحلة لم يأخذ فيها التعاقد صورته النهائية، إذ أن لكل طرف من أطراف التعاقد من حقه أن يعدل عن العقد في الفترة المحددة لذلك، و بالتالي يصبح التعاقد كأن لم يكن. و قد لا يعدل الطرفان فيصبح العقد نهائيا.
و العدول في الشريعة الإسلامية صورة من صور خيار الشرط (2) الذي قد يكون خيار رؤية أو خيار عيب ، و قد يكون خيار عدول فقد قال رسول الله – صلى الله عليه و سلم - : « إن المتبايعين بالخيار في بيعهما ما لم يتفرقا أو يكون البيع خيارا » رواه عبد الله بن عمر
تجدر الإشارة إلى أن جل التشريعات المقارنة تناولت العربون بالتنظيم، إلا أنها اختلفت في تحديد دلالته: هل هي دلالة بت أم عدول غير أن المشرع الجزائري لم يتناوله بالتنظيم في الأمر رقم 75/58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المتضمن القانون المدني رغم شيوع التعامل به بين الناس خاصة في البيع و الإيجار، فاختلف الفقه في كيفية دراسة هذه المسألة فهناك من رأى بأنه يجوز للمتعاقدين في القانون المدني وفقا للقواعد العامة اشتراط خيار العدول في العقد، فيكون العدول عليه حينئذ هو مضمون الشرط وفقا لما اتفق عليه، إذ أن العقد شريعة المتعاقدين.(1) و هناك من رأى بأن الاتفاق على العربون يدخل ضمن العقود غير المسماة(2)، والعقد غير المسمى هو الذي لم يضع له الشارع تنظيما خاصا، و من ثم فهو يخضع في تكوينه و آثاره للمبادئ العامة لنظرية الالتزام.
و نظرا للقيمة العملية للعربون فقد عدل المشرع الجزائري القانون المدني بموجب القانون رقم 05/10 المؤرخ في 20 جوان 2005 و أدرج بموجب المادة 24 في الكتاب الثاني: الالتزامات و العقود في الباب الأول: مصادر الالتزام في الفصل الثاني: العقد في القسم الثاني : شروط العقد ، المادة 72 مكرر التي تنص على مايلي:
« يمنح دفع العربون وقت إبرام العقد لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها، إلا إذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك.
فإذا عدل من دفع العربون فقده.
وإذا عدل من قبضه رده و مثله و لو لم يترتب على العدول أي ضرر.»
و بذلك تكون أحكام العربون الواردة في هذه المادة حكما عاما يصدق على العربون في سائر العقود.
و نظرا للأهمية القصوى للعربون باعتباره يدخل ضمن المعاملات اليومية رغم حداثة تقنينه، و عدم تناوله من قبل الفقهاء الجزائريين بالبحث و التحليل و قلة قرارات المحكمة العليا بخصوصه و عدم نشرها و واجبنا كقضاة مقبلين على الفصل في النزاعات التي ستطرح بخصوص أحكامه، كل هذه أسباب دعتني لتناول موضوع العربون بالدراسة في ظل التشريع الجزائري على ضوء الشريعة الإسلامية والتشريعات المقارنة و بالخصوص التشريع الفرنسي الذي كان مطبقا إلى غاية صدور القانون المدني و التشريع المصري الذي تعتبر المادة 72 مكرر منقولة عنه ، إذ يعتبر هذا الموضوع اللبنة الأولى، و المادة الخام التي سيعتمد عليها في دراسة البيع بالعربون، و الإيجار بالعربون رغم ما اعترضني من صعوبات في إيجاد مراجع متخصصة تناولت العربون بالتفصيل، و كذلك قلة القرارات القضائية .
ــــــــــــــــــــــــــــــ
1) عبد الرزاق السنهوري نظرية العقد دار الفكر بيروت ، بدون طبعة ، ص 242 .
2) يعني بخيار الشرط أن يقوم المتعاقد بالخيار بين إمضاء العقد، أو فسخه ، مرد ذلك إلى تمكين المتعاقد من درأ الغبن ، فبمقتضى الشرط يحضى بفترة من التروي و التدبر ليوازن فيها بين الإمضاء و الفسخ ، حسبما يرى في ذلك مصلحته .
) بلحاج العربي: النظرية العامة للالتزام في القانون المدني الجزائري( التصرف القانوني العقد و الإرادة المنفردة ) ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر - الطبعة3- 2004. ص 91.
2) خليل أحمد حسن قدادة : الوجيز في شرح القانون المدني الجزائري ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر- طبعة 2001 - الجزء الرابع ص 50.
اسم الموضوع : العربون
|
المصدر : العقود الخاصة و التامينات
