تحديد الأعمال التجارية وأوجه التفرقة بينها وبين الأعمل المدنية

[sanae ouaddi]

- مقدمة
-المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية .
1 –نظرية المضاربة
2 –نظرية التداول
3 –نظرية المقاولة و المشروع
-المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني
1 –الإثبات
2 –الاختصاص القضائي
3 –المهلة القضائية .
4 –الاعذار
5 –التضامن .
6 –النفاذ المعجل
7 –الفوائد القانونية
8 –صفة التاجر
9 –الإفلاس
الخاتمــة
قائمة المراجع .



المبحث الأول: نظريات تحديد الأعمال التجارية

المطلب الأول: نظرية المضاربة

يرى أصحاب هذه النظرية أن القصد الأساسي من العمل التجاري هو تحقيق
الربح أو ما يعرف بالمضاربة ؛ فكل عمل يقوم به الشخص بهذا القصد تثبت له
الصفة التجارية و بالتالي يخضع لأحكام القانون التجاري . إلا أن الواقع
ينفي مطلق صحتها ، وإن كانت على جانب من الصواب ؛ حيث أن هناك الكثير من
الأعمال المدنية ما يقصد منها تحقيق الربح ، و مثال ذلك أصحاب المهن الحرة
من محامين و أطباء و مهندسين .
كما أن هناك من الأعمال
التجارية ما لا يقصد من ورائها الربح ، كأن يضطر التاجر في بعض الظروف إلى
البيع بأقل مما يشتري ، إذا خشي على بضاعته من التلف أو هبوط أسعارها ، و
مع ذلك يظل عمله عملا تجاريا ؛ بالإضافة إلى اعتبار التعامل بالكمبيالة بكل
الطرق المعروفة من سحب وتظهير و ضمان عملا تجاريا ، ولو لم يهدف الساحب أو
المظهر أو الضامن إلى تحقيق الربح .
يتضح في الأخير أن معيار المضاربة معيار غير كاف لتحديد العمل التجاري ، و إن كان يشكل عنصرا جوهريا لهذا العمل1.
المطلب الثاني: نظرية التداول


ترى هذه النظرية أن العمل التجاري هو كل عمل متعلق بتداول الثروات ،
من وقت خروجها من عند المنتج حتى وصولها إلى المستهلك . فالأعمال التي تدخل
في تداول السلعة من تصنيع و نقل وبيع هي أعمال تجارية ؛ أما الأعمال
المدنية فهي الأعمال التي تحدث قبل تداول الثروات أو بعد وصولها إلى
المستهلك ( تتناول الثروات وهي في حالة ركود ) .
إلا أن هذه
النظرية لا تصدق على كل الأعمال ، فهناك أعمال تدخل في حركة التداول إلا
أنها لا تعتبر تجارية ، كعمل المنتج الزراعي الذي يعد عملا مدنيا ، مع أنه
أول من يدفع السلعة إلى التداول. ضف إلى ذلك أن التداول أصبح يشمل جميع
الأنشطة الإنسانية و لم يعد مقتصرا على التجارة فقط .
المطلب الثالث : نظرية المقاولة أو المشروع

ترى هذه النظرية أن التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني مستمدة
بشكل خاص من ممارسة هذا النشاط على وجه الاحتراف ، وليس من طبيعة العمل
وموضوعه . فالعمل لا يعتبر مدنيا أو تجاريا لذاته ، و إنما يعتبر تجاريا
إذا تمت ممارسته على سبيل المقاولة ( أي على سبيل التكرار ) . لذلك فالعمل
التجاري حسب هذه النظرية هو العمل الذي يمارس على سبيل المقاولة بصرف النظر
عن طبيعته أو الغرض منه ، حقق ربحا أم لم يحقق .
-------------


لكن و بالرجوع إلى القانون التجاري يلاحظ أن هناك العديد من الأعمال
التي تعتبر تجارية و لو وقعت منفردة ( مرة واحدة ) ، كحالات الشراء من أجل
البيع ، عمليات الوساطة و السمسرة ، بالإضافة إلى المهن التي تدار بأساليب
شبيهة بالمقاولات كمكاتب المهندسين .
في الأخير يتضح أنه من الصعب
وضع معيار واحد ودقيق للعمل التجاري ، ويعود السبب في ذلك إلى التطور
المستمر الذي يصاحب التجارة ، حيث أن الظروف السياسية و الاجتماعية و
الاقتصادية تعتبر عوامل تؤثر في سلوك الأفراد و من بينها الأعمال التجارية .
إلا أن الراجح هو الجمع بين هذه المعايير عند البحث عن تجارية
الأعمال ، فالعمل التجاري يساهم في تداول الثروات بقصد تحقيق الربح ،
وغالبا لا يكون هذا إلا إذا تم العمل على سبيل الاحتراف .
كما
يمكن الأخذ برأي المشرع الألماني الذي حاول معالجة الأمر عندما اعتبر أن
العمل التجاري هو كل عمل يكتسب محترفه صفة التاجر إذا كان يمارسه بطرق
تجارية بشرط قيد اسمه في السجل التجاري .
المبحث الثاني : أوجه التفرقة بين العمل التجاري و العمل المدني

المطلب الأول: الإثـبات


يقصد بالإثبات قانونيا إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق التي
حددها القانون ، على وجود واقعة ترتبت آثارها . والقاعدة العامة للإثبات في
الأعمال المدنية ، هي وجوب الإثبات بالكتابة في التصرف القانوني الذي تزيد
قيمته عن مبلغ معين ، أو إذا كان غير محدد القيمة . وهذا ما تنص عليه
المادة 333 من القانون المدني الجزائري : "في غير المواد التجارية إذا كان
التصرف القانوني تزيد قيمته عن 1000دج ، أو كان غير محدد القيمة ، فلا تجوز
البيٌنة في إثبات وجوده و انقضائه ، ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك."
في حين نجد أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات بكافة
طرق الإثبات القانونية ، و مهما بلغت قيمتها.(إلا ما استثني بنصوص خاصة
آمرة بأن يكون الإثبات بالكتابة وحدها ، كما هو الحال في عقود الشركات ،
عقود بيع السفن التجارية ، عقود التأمين البحري...).
و الحكمة
من تقرير هذه القاعدة ، أن الحياة التجارية قوامها السرعة والائتمان ،
لذلك فإنه من غير الممكن أن ُيطلب من التاجر أن يحرر دليلا كتابيا عن كل
عمل تجاري يقوم به لحماية حقوقه ، وقد يقوم بعشرات الأعمال في اليوم الواحد
.
و هذا المبدأ لا يقتصر على جواز إثبات التصرف القانوني
بالبيٌنة و القرائن فقط مهما بلغت قيمته بل يجيز أيضا الاحتجاج بالأوراق
العرفية في المسائل التجارية على الغير و لو لم تكن ثابتة التاريخ ؛ ويذهب
إلى أبعد من ذلك عندما يجيز للتاجر أن ينشئ ، دليلا لنفسه استنادا إلى
دفاتره التجارية ، وهذا خلافا للأصل العام الذي يقضي بأنه لا يجوز للشخص أن
ينشئ دليلا لنفسه . و بالمثل يمكن لخصم التاجر الاستناد إلى دفاتر هذا
الأخير في الإثبات لمصلحته ، بإجباره على تقديمها للقضاء حتى يطلع عليها؛
ويعد هذا استثناء في حد ذاته يتنافى مع القاعدة العامة التي تقضي بعدم
إجبار الشخص على تقديم دليل ضد
نفسه.
نستنتج من كل هذا أن
قواعد الإثبات في القانون التجاري يسيرة و بسيطة وتتصف بالحرية ، وهذا راجع
في الأساس إلى خاصية السرعة التي تتميز بها الأعمال التجارية.
المطلب الثاني: الاختصاص القضائي

تفصل بعض الدول بين القضاء التجاري و القضاء المدني ، و تميل إلى
اعتناق مبدأ تخصيص قضاء مستقل خاص بالمسائل و المنازعات التجارية فقط .
ونجد في مقدمة هذه الدول فرنسا ، التي أخذت بهذا المبدأ منذ سنة 1807 ،
وبررت ذلك إلى طبيعة المعاملات التجارية التي تختلف عن طبيعة المعاملات
المدنية ، مما يتطلب وجود محاكم متخصصة للفصل في المنازعات التجارية، فضلا
عن ضرورة الفصل (الحكم) في المنازعات التجارية بالسرعة التي تناسب و
مقتضيات التجارة .
لكن المُلاحظ أن غالبية التشريعات الحديثة
لم تأخذ بنظام القضاء التجاري المستقل ، وإنما أسندت مهمة الفصل في
المنازعات التجارية إلى المحاكم العادية ، وذلك بتقسيم العمل إداريا بين
قضاة هذه المحاكم ، و تنسيب أحدهم للفصل في مثل هذه المنازعات . و تجدر
الإشارة هنا إلى أن الجزائر و رغم اعتناقها لقانون تجاري مستقل ، إلا أنها
تبنت وحدة القضاء ، بسبب المبادئ التي تأخذ بها و المتمثلة في مساواة الكل
أمام القانون و اللجوء إلى قضاء واحد و هذا بنص المادة الأولى من قانون
الإجراءات المدنية الصادر في 8 جوان 1966:" إن المحاكم هي الجهات القضائية
الخاصة بالقانون العام ، و هي تفصل في جميع القضايا التجارية أو دعاوى
الشركات التي تختص بها محليا" .
إلا أنه تم تخصيص
دوائر خاصة بالفصل في المنازعات التجارية داخل المحاكم و المجالس القضائية
، و هذا التخصيص ما هو إلا تخصيص إداري بحت كما سبق الإشارة إليه ، لا
يسمح بالدفع بعدم الاختصاص في حالة دخول النزاع في اختصاص دوائر أخرى؛ كأن
يتم عرض نزاع تجاري مثلا على دائرة مدنية فلا يجوز الدفع بعدم الاختصاص ،
وهذا ما نسميه بالاختصاص النوعي.
أما فيما يخص الاختصاص المحلي
أو الإقليمي فقد قضت المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية بالاختصاص
العام ، فعند التقاضي يرجع الاختصاص لمحكمة موطن المدعى عليه ، وهذا حسب
المبدأ الذي يقضي بأن الدين مطلوب وليس محمولا؛ كما أن للمدعي الخيار في
رفع دعواه أمام المحكمة التي يشترط انعقاد الاختصاص لها في أن يكون الاتفاق
و التنفيذ الكلي أو الجزئي قد تم فعلا في دائرتها ، بالإضافة إلى المحاكم
التي تم في دائرتها الاتفاق على تنفيذ الالتزام ، كأن يتفق المتعاقدان على
أن يتم تسليم البضاعة في مكان معين.
و يمكن أن نشير إلى أن هذه
الأحكام و القواعد لا تسري على بعض المسائل التجارية كالإفلاس والتسوية
القضائية ، و الدعاوى المرفوعة ضد الشركات أو دعاوى الإيجارات المتعلقة
بالعقار، فهي تخضع لأحكام خاصة بها جاءت في نص المادة 9 و7 من قانون
الإجراءات المدنية الجزائرية :" في الدعاوى التجارية ، غير الإفلاس و
التسوية القضائية ، يوقع الطلب أمام الجهة القضائية التي وقع في دائرة
اختصاصها الوعد و تسليم البضاعة ، وأمام الجهة القضائية التي يجب أن يتم
الوفاء في دائرة اختصاصها".

أما بالنسبة للمنازعات ذات الطبيعة المختلطة ، حيث يعتبر العمل تجاريا
لطرف ومدنيا للطرف الآخر، فإن القاعدة تقضي أن للطرف المدني الخيار بين
اللجوء إلى الدائرة المدنية أو التجارية ، حتى لا يُِِجَبر على سلك طريق
قضائي لم يعتده. و يجب أن نشير هنا إلى أن رفع الدعوى أمام دائرة مدنية لا
يضفي عليها الصفة المدنية و العكس ، لأن الأمور بحقيقتها و طبيعتها
القانونية .
المطلب الثالث: المهلة القضائية (نظرة الميسرة)


نقصد بالمهلة القضائية أو نظرة الميسرة ، الأجل أو المدة التي
يمنحها القاضي إلى المدين للوفاء بالتزامه تجاه الدائن إذا استدعت حالته
ذلك ، بشرط أن لا يسبب مثل هذا التأجيل ضررا جسيما للدائن ، هذا إذا كان
الدين مدنيا. أما إذا كان الدين تجاريا فإن القانون التجاري لا يعطي مثل
هذه السلطة للقاضي و يحجبها عنه ، باعتبار أن التاجر يدخل في علاقات مالية
متشابكة ، يكون في بعضها دائنا و في بعضها الآخر مدينا ؛ فإذا لم يحصل على
ديونه قد تفوته فرص الربح و يتعرض إلى الضرر و الخسارة ، أو قد يكون هذا
سببا في التأخر للوفاء بديونه مما قد يعرضه لإشهار إفلاسه.
لذلك
فإن طبيعة المعاملات التجارية و ما تقوم عليه من سرعة و ثقة ، تقتضي من
التاجر الوفاء بدينه في الميعاد ، ولا يجوز للقاضي منحه مهلة أو نظرة
ميسرة.
المطلب الرابع: الإعــذار


الإعذار هو توجيه إنذار للمدين من قبل الدائن ينبهه فيه بحلول أجل
الدين ، و يجب المبادرة إلى الوفاء به . و يسجل على المدين تأخره في الوفاء
و ما يترتب عنه من ضرر ينشأ مستقبلا بتحميله فوائد التأخير ابتداء من يوم
الإعذار بالنسبة للدول التي تأخذ بنظام الفوائد القانونية.
ويكون
الإعذار في الأعمال المدنية بورقة رسمية يسلمها أعوان القضاء إلى المدين؛
أما في الأعمال التجارية ، فقد جرى العرف على أن يتم الإعذار بخطاب عادي أو
ببرقية دون الحاجة إلى ورقة من الأوراق القضائية ، وهذا دائما لتحقيق
السرعة التي تتسم بها المعاملات التجارية .
المطلب الخامس: الـتضـامـن


نقصد بالتضامن هنا أن الشريك الذي يكتسب صفة التاجر لمجرد دخوله في
شركة تضامن يكون مسؤولا عن ديون الشركة ، فتكون ذمته المالية بكاملها
ضامنة للوفاء بهذه الديون ، ولا يجوز للتاجر بأن يدفع بأن حصته تمثل جزءا
فقط من رأس المال. و الأصل أن التضامن لا يفترض بين المدينين في حالة
تعددهم ، ففي المجال المدني لا يفترض التضامن إلا باتفاق أو بنص قانوني ، و
هذا ما تنص عليه المادة 217 من التقنين المدني الجزائري:"التضامن بين
الدائنين أو المدينين لا يفترض ، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص في
القانون ."
عكس المجال التجاري الذي يفترض التضامن بين المدنيين
حيث تنص المادة551 من القانون التجاري الجزائري علة ما يلي :" للشركاء
بالتضامن صفة التاجر، وهم مسؤولون من غير تحديد و بالتضامن عن ديون الشركة"
، و الحكمة من تقرير هذه القاعدة دعم الائتمان التجاري . و بناء على ذلك
يستطيع الدائن بدين تجاري أن يطالب أحد المدينين بكل الدين أو أن يطالبهم
به مجتمعين ، كما أن مطالبة أحدهم لا تمنعه من مطالبة الآخرين ، ولا يستطيع
المدين المتضامن إذا طالبه الدائن بدفع الدين أن يدفع في مواجهته
بالتجريد أو بالتقسيم ، أي مطالبة باقي المدينين أولا أو دفع نصيبه من
الدين .
المطلب السادس: النفـاذ الـمعـجل


القاعدة أن الأحكام الصادرة في المواد المدنية لا تكون قابلة
التنفيذ إلا بعد أن تصبح نهائية ، و لا تكون كذلك إلا بانقضاء مواعيد الطعن
فيها ، أو الفصل في الطعن ، بحيث تحوز الأحكام حجٌية الأمر المقضي ، و لا
تكون هذه الأحكام مشمولة بالنفاذ المعجل إلا في حالات استثنائية و بنص
القانون.
بينما في المجال التجاري تكون الأحكام الصادرة دائما
مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون ، حتى لو كانت قابلة الاستئناف أو
الطعن ، أي يجوز تنفيذها قبل أن تصبح أحكاما نهائية بشرط تقديم كفالة ،
التي هي ضمان تنفيذ الحكم . وقد تكون هذه الأحكام واجبة النفاذ دون كفالة
إذا كانت صادرة في دعوى الإفلاس .
و العلة من تقرير هذه القاعدة أن المعاملات التجارية قوامها السرعة في إبرامها و تنفيذها على عكس المعاملات المدنية.
المطلب السـابـع: الفـوائد القـانـونية

يرتبط هذا المبدأ بمبدأ الإعذار و هو يقضي بسريان الفوائد في حالة
تأخر المدين عن الوفاء بالتزاماته في الأجل المحدد لها للدائن الذي قد
يتضرر من هذا التأخير، لذلك فإن هذه الفوائد تعتبر تعويضا له عن فرص الربح
التي تكون قد فاتته . و يختلف سعر الفائدة بحسب ما إذا كان الدين مدنيا أو
تجاريا، فإذا كان مدنيا فإن سعر الفائدة يقدر بـ %4 ، بينما إذا كان تجاريا
فيقدر بـ % 5، ويعود هذا الاختلاف إلى أن النقود في الميدان التجاري سريعة
الاستثمار، الأمر الذي ينشئ ضررا أكبر من الضرر الذي قد يحدث في المجال
المدني.و تسري الفوائد المدنية من تاريخ المطالبة القضائية ، أما الفوائد
التجارية من التاريخ الذي يقضي به العرف أو النص التشريعي .

و رغم أن أغلب التشريعات تجيز تقاضي فوائد على الديون المدنية التجارية
، إلا أن الوضع في الجزائر يختلف ؛ حيث أن المشرع الجزائري حرٌم تقاضي مثل
هذه الفوائد واعتبرها ربا و ذلك بنص القانون المادة 454 من التقنين المدني
الجزائري:" القرض بين الأفراد يكون بدون أجر، و يقع باطلا كل نص يخالف
ذلك...".
المطلب الـثامن: صفة الـتـاجر


التاجر صفة تُكتسب نتيجة احتراف الأعمال التجارية سواء للأفراد أو
الشركات ، و تنص المادة الأولى من التقنين التجاري الجزائري على ما
يلي:"يعدٌ تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا و يتخذه حرفة معتادة له". و يترتب
على اكتساب صفة التاجر نتائج قانونية هامة ، تجعل من هذا الشخص في مركز
قانوني متميز عن غيره من الأشخاص العاديين ، مثل التزامه بإمساك الدفاتر
التجارية ، و القيد في السجل التجاري ، و شهر إفلاسه عند توقفه عن الوفاء
بديونه التجارية ، إلى غير ذلك من الأحكام الخاصة بالتجار.
المـطلـب التـاسـع: الإفـلاس
الإفلاس من أقدم الأنظمة الخاصة بالتجار ، و من أهم أوجه التمييز
بين الأعمال المدنية الأعمال التجارية ، وهو يتميز بطابع عقابي أو جزائي
تتجلى آثاره في تقييد حرية المفلس وسقوط حقوقه السياسية والمدنية و غيرها
من الآثار.
و لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع
ديونه التجارية ؛ وإذا ثبت فعلا أن التاجر قد توقف عن دفع دين تجاري و صدر
حكم بإشهار إفلاسه ، رفع التاجر يده عن إدارة أمواله و التصرف فيها ، و
يدخل جميع الدائنين في الإجراءات بتعيين وكيل عنهم و هو وكيل التفليسة ،
تكون مهمته تصفية أموال المفلس و توزيع الناتج منها بين الدائنين كل بحسب
قيمة دينه ، وبذلك تتحقق المساواة بينهم .
أما الدين المدني فإنه يخضع
لأحكام القانون المدني ، التي لا تتسم بالشدة و الصرامة التي يتميز بها
نظام الإفلاس ، لذلك لا يجوز إشهار إفلاسه و غلٌ يده عن التصرف في أمواله
وإنما تنطبق عليه قواعد أخرى تتفق و طبيعة المعاملات المدنية.
ومنه فإن هذا النظام خاص بالتجارة و يهدف إلى تنشيط الائتمان و دعم الثقة في المعاملات التجارية.
الخاتمة :


في الختام يتضح أن تحديد العمل التجاري وتفرقته عن العمل المدني
له أهمية كبيرة ، وخاصة للقاضي الذي يحتاج إلى يحتاج إلى معايير يستعين بها
في تحديد طبيعة العمل الذي قد يظهر في المستقبل ، حين لا يكون المشرع قد
حدد طبيعتها القانونية .
و أهم هذه المعايير :
1-
معيار المضاربة الذي يرى أن أي عمل يهدف إلى تحقيق الربح هو عمل تجاري. و
جاء نقده في وجود أعمال مدنية هدفها تحقيق الربح مثل أصحاب المهن الحرة .
2-
معيار التداول و مؤداه أن العمل التجاري يقوم على فكرة تداول المنتجات و
النقود . و جاء نقده في أن هناك أعمالا تدخل في حركة التداول ، ولا تعتبر
أعمالا تجارية كعمل المنتج الزراعي .
3- معيار المقاولة الذي يعتبر
العمل التجاري كل عمل تمت ممارسته على سبيل التكرار و الاحتراف ( المقاولة )
. وجاء نقده في وجود أعمال تمارس مرة واحدة و تعتبر أعمالا تجارية ( حالات
الشراء من أجل البيع ) ، بالإضافة إلى وجود أعمال مدنية كثيرة تدار في شكل
مقاولات .
و من الواضح أنه من الصعب تحديد معيار واحد من بين هذه
المعايير و الأخذ به ، لذلك فقد استعان القضاة بجميع هذه المعايير و تطبيق
أنسبها .
أما بالنسبة لأوجه الاختلاف بين التنظيم القانوني للأعمال التجارية و أحكام المعاملات المدنية فتتمثل في :
- الإثبات : حيث أن الأعمال التجارية تخضع لمبدأ حرية الإثبات ، أي يمكن إثباتها بكافة طرق الإثبات المختلفة و مهما بلغت قيمتها ، عكس العمل المدني .
- الاختصاص :
و يقصد به فصل القضاء التجاري عن القضاء المدني نتيجة لاستقلال القانون
التجاري عن القانون المدني ؛ فأصبحت المنازعات التجارية من اختصاص المحاكم
التجارية ، و المنازعات المدنية من اختصاص المحاكم المدنية .
- التضامن : حيث يفترض القانون التجاري التضامن بين المدينين عند تعددهم، و هذا عكس القانون المدني .
- المهلة القضائية : إن القانون التجاري لا يعطي مثل هذه السلطة للقاضي لما تحتمه طبيعة المعاملات التجارية .
- النفاذ المعجل :
و هو يعني أن الأحكام الصادرة في المواد التجارية تكون واجبة النفاذ
المعجل بقوة القانون ولو كانت قابلة للاستئناف بشرط تقديم كفالة .
- الإعذار :
يتم الإعذار في القانون التجاري بخطاب عادي دون الحاجة إلى أي ورقة من
الأوراق القضائية و هذا لتنبيه المدين بحلول أجل الوفاء بالدين .
- الفوائد : هي فوائد قانونية إلزامية الدفع عند التخلف عن دفع الدين ، وهي محرمة في أغلب تشريعات الدول الإسلامية .
- الإفلاس :
لا يخضع لنظام الإفلاس إلا التاجر الذي يتوقف عن دفع ديونه التجارية . أما
المدين الذي يمتنع عن دفع دين مدني فلا يجوز شهر إفلاسه ، وإنما تنطبق
عليه قواعد أخرى .
- التاجر : هي صفة يكتسبها من يحترف الأعمال التجارية سواء كان فردا أو شركة .
و تجدر الإشارة إلى أن التمييز بين العمل المدني والعمل التجاري
ووضع قواعد قانونية خاصة بالعمل التجاري جاءت لدعم الائتمان التجاري و
تبسيط الإجراءات ، و ذلك تحقيقا للأسس التي يقوم عليها النشاط التجاري و هي
الائتمان والسرعة .

 

[HOUWIROU]

رد: تحديد الأعمال التجارية وأوجه التفرقة بينها وبين الأعمل المدنية